Sentencia Civil Nº 18/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 455/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00018/2013

Fecha:18 DE ENERO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 455 /2012

Ponente:ILMO. SR. D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandante:ELECTREFORMA, S.L.

PROCURADOR:DªIRENE ARNÉS BUENO

Apelante y demandada:HIBEARA, S.L.

PROCURADOR:D.IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ

Apelado y demandado:CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS

PROCURADOR:D.ALEJANDRO GONZÁLEZ SALINAS

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 265/2010

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 49 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a dieciocho de enero de dos mil trece .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 265 /2010 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 455 /2012 , en los que aparece como parte apelante HIBEARA, S.L. representado por el procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ, ELECTREFORMA S.L. representado por la procuradora Dª MARIA IRENE ARNES BUENO , y como apelado COLEGIO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MEDICOS representado por el procurador D. ALEJANDRO GONZALEZ SALINAS , sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 265/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 49 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilmo. Sra. Dª. Amelia Reillo Álvarez Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de Madrid se dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D/ña Irene Árnes Bueno en nombre y representación de ELECTREFORMA S.L. contra HIEBARA S.L., y en su virtud debo condenar y condeno a la demandada HIBEARA S.L. a que abone a la parte actora la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (54.068,88 euros) más los intereses legales. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada LA ORGANIZACIÓN MÉDICA COLEGIAL de los pedimentos deducidos en su contra, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra.Dª. Irene Arnés Bueno y de la parte demandada D.Ignacio Aguilar Fernández, dándole traslado del mismo a la parte codemandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia condenó a la arrendataria del negocio (HIBEARA, S.L.), llamada para intervenir en el proceso a instancias de la demandada, por entender que fue ese tercero quien encargó la ejecución de las obras realizadas por la contratista actora (ELECTREFORMA, S.L.), y estableció el importe de la condena en la cantidad cifrada en el Informe pericial aportado en su contestación a la demanda por la propietaria del edificio (CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS).

Contra la expresada resolución se alzan:

HIBEARA, S.L. alegando falta de acción contra ella porque ninguna de las partes pidió su condena y, en concreto, ELECTREFORMA, S.L. manifestó expresamente que no tenía intención de demandar al llamado al proceso. El mismo argumento lo utiliza para acusar a la sentencia de incongruencia. Entiende también que ha sido llamada indebidamente al proceso, reprochando confusión en la Sra. Magistrado de primera instancia al usar primero la tesis de la intervención voluntaria para luego argumentar que existe un litisconsorcio pasivo. Finalmente alega error en la valoración de la prueba.

ELECTREFORMA, S.L. también impugna la condena de HIBEARA, S.L., pues en todo momento mantuvo que su voluntad era dirigir la acción únicamente contra CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS por ser esa entidad la firmante del contrato de obra y con quien se había convenido la ejecución de las ampliaciones cuyo precio se reclama. De acuerdo con ello, acusa igualmente a la sentencia de haber vulnerado el principio de congruencia. Finalmente, alega error en la valoración de la prueba, sobre todo por no haber tenido en cuenta la pericial judicial, que sólo excluía dos partidas de todas las contenidas en la factura, y reitera su pretensión.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por HIBEARA, S.L.

CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS planteó en su contestación a la demanda excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario argumentando, en esencia, que al haber terminado la obra en enero de 2008 y pretenderse el cobro de obras mediante factura emitida el 13 de julio de 2009, las partidas indicadas en ésta son posteriores a la finalización del contrato y, por ello, corresponde su pago a HIBEARA, S.L., que como arrendataria tenía encomendado por contrato hacer las reparaciones necesarias para el mantenimiento de las instalaciones. La Sra. Magistrado de primera instancia estimó la excepción en la Audiencia Previa y dictó Auto de 27 de octubre de 2010, en el que, aplicando el artículo 13.1 LEC , admite la intervención como parte de HIBEARA, S.L., siendo considerada como parte a todos los efectos y tratándole como litisconsorte, aunque la parte actora manifestó en su escrito presentado el día a14 de octubre de 2010 que no iba a modificar su demanda, dirigida únicamente contra CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS.

De acuerdo con lo expuesto, el llamamiento de HIBEARA, S.L. al proceso se hizo como litisconsorte, no por intervención voluntaria, y se le admitió como tal a instancias de la demandada, pero no se dirigió acción contra ella. Esta circunstancia impide la condena del traído al proceso por mucho que pudiese estar demostrada su participación en la relación jurídica controvertida o que el Juez haya dictado el Auto apreciando la existencia de litisconsorcio. Claramente se aprecia en el artículo 420.3 y 4 LEC , donde se advierte que para hacer efectivo el litisconsorcio no basta con entregar una copia de la demanda al Juzgado a requerimiento de éste para dar traslado al llamado, sino que se ha de constituir esa situación procesal dirigiendo la pretensión contra los nuevos demandados, de modo que en caso de no hacerlo se ha de poner fin al proceso y archivarlo, pero en ningún caso hacer pronunciamiento absolutorio o de condena respecto al tercero.

De cualquier forma, no hay razón que justifique siquiera llamar como parte a HIBEARA, S.L., pues resulta evidente que la pretensión condenatoria se ejercita en virtud de una relación contractual muy específica y claramente definida en la que son parte ELECTREFORMA, S.L. y CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS, de modo que el derecho de crédito ostentado por la actora se fundamenta en que las partidas cuyo cobro pretende derivaron del contrato de obra firmado entre los litigantes, no de una relación jurídica diferente. Por eso, la legitimación pasiva vendrá dada por la atribución a quien se demanda de la condición de parte en ese contrato de obra, y no de otro que después de la extinción del firmado por los litigantes hubiese podido pactarse entre la contratista y la arrendataria del negocio. Es, en realidad, la planteada por CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS una excepción obstativa de falta de legitimación pasiva ad causamaduciendo que las partidas impagadas no forman parte de la relación contractual que le une con ELECTREFORMA, S.L., lo cual, de ser cierto, llevaría a su absolución, pero nunca a la condena de HIBEARA, S.L. por incumplir la obligación de pago derivada del contrato que firmaron CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS y ELECTREFORMA, S.L.

Consecuencia de lo expuesto es que ha de estimarse el recurso planteado por HIBEARA, S.L., declarando, además, que no llegó a constituirse el litisconsorcio pasivo necesario.

TERCERO.- Recurso presentado por ELECTREFORMA, S.L.

1.Los mismos razonamientos expresados en el fundamento jurídico anterior han de llevar a estimar la pretensión de esta recurrente relativa a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesto por la CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS.

2. Lo dicho con relación a la legitimación pasiva de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS conduce a estudiar la medida en que la ejecución de las partidas de obra incluidas en la factura de 13 de julio de 2009 fue llevada a cabo con el acuerdo de la demandada. A tal fin se ha de tener en cuenta que el objeto del contrato concertado el 5 de octubre de 2005 fue, según resulta de la lectura de la cláusula tercera, no sólo la ejecución de la obra completa con aportación de materiales y de acuerdo con el Proyecto, sino también las modificaciones decididas por la Dirección Técnica de la obra. Pero, además, y aunque expresamente no se mencionen en el contrato, si hubo ampliaciones de obra respecto a la proyectada o partidas ejecutadas no contenidas en el Proyecto que fueron recibidas por la propiedad directamente relacionadas con la finalidad de la prestación encomendada al contratista definida en los exponendos I y II del contrato, consistente en la remodelación del edificio, serán actuaciones llevadas a cabo en el marco de la relación jurídica contractual concertada. Por eso, lo decisivo no es siquiera la fecha en la que la obra fue entregada, pues pueden existir ampliaciones de interés para la propiedad que se ejecuten con posterioridad manteniendo vivo el contrato. Y ello es así de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.593 CC , que autoriza al contratista a reclamar del dueño de la obra los aumentos de ésta, siempre que aquél hubiese dado su autorización. Esta autorización puede ser expresa o tácita, siendo un acto concluyente para reconocerla cuando no aparezca prueba de su manifestación, el comportamiento del propietario haciendo suya la obra entregada sin hacer tacha o reserva. Así ocurrió en el caso estudiado donde, además, la propiedad aceptó otras ampliaciones y modificaciones recibiendo y pagando el precio facturado sin realizar una autorización escrita, comportamiento que muestra su modo de aceptar lo entregado. Por otro lado, según resulta de los dos Informes periciales, muchas de las actuaciones discutidas son modificaciones de lo proyectado inicialmente o ampliaciones impuestas por requerimientos técnicos, o no previstas en el Proyecto pero necesarias para ejecutar actuaciones contempladas en él, de modo que la autorización de la propiedad viene dada por la aceptación por ésta de las instrucciones de la Dirección Técnica, así como por la recepción definitiva de la obra. Finalmente, los miembros de la Dirección Facultativa expresaron por escrito, como luego se analizará, que la propiedad autorizó las modificaciones. Por ello, ha de concluirse que todas las partidas sobre las que se plantea la reclamación han sido autorizadas por la demandada, lo que le obliga a pagar su justo precio.

3. Con relación a la cuantía de la deuda, se hace necesario comprobar si las partidas que integran la reclamación pueden ser reclamadas con independencia del precio alzado convenido. Al efecto se ha de tener en cuenta que en el contrato se pactó que la contratista no podría solicitar la revisión de precios de mano de obra y materiales (cláusula 8ª), pero expresamente se admite la valoración de la obra ejecutada aplicando los precios unitarios del presupuesto (cláusula 10ª), y en la estipulación 12ª se conviene el pago de los cambios en calidades, dimensiones o número de unidades que tuviesen como origen órdenes e instrucciones de la propiedad o la Dirección Técnica, negando el pago de las que sean decididas por la contratista. A ese efecto se ha de tener en cuenta el documento número 26 de la demanda (f. 344), donde los profesionales componentes de la Dirección Técnica de la obra informan el día 18 de noviembre de 2009, tras revisar la certificación, que sólo puede ser la factura de 13 de julio de 2009, en cuya copia obrante a los folios 345 y 346 aparece la firma del Aparejador, ' que la mayoría de las partidas han sido parte de la obra y complementarias para su terminación. Las medidas y valores de las mismas han sido aprobadas por esta dirección facultativa, antes de su ejecución./// Las partidas ajenas a la obra y consistentes en partidas de decoración y mobiliario han sido propuestas por el representante de la propiedad y consideradas necesarias para el correcto uso del edificio, habiéndose comprobado su existencia en el mismo. /// Todas las partidas tienen su correspondiente documentación justificativa, por lo que se puede comprobar cada una de ellas en cuanto a su volumen y precio.' El propio Arquitecto Superior declaró en el acto de la vista que las modificaciones se maduraban por los componentes de la Dirección Facultativa y luego se proponía hacerlas a la propiedad, y si ésta estaba de acuerdo se procedía a ejecutarlas. Por tanto, al haber sido autorizadas por la propiedad y la Dirección Facultativa previamente a su ejecución, y de acuerdo con lo pactado en la estipulación 12ª, las ampliaciones y mejoras de calidad de materiales han de ser abonadas.

Partiendo de lo antes expuesto, la valoración de los dos Informes periciales nos lleva a discrepar de lo resuelto en la sentencia apelada. En el Informe presentado con la contestación a la demanda de la comitente, su autor no toma en consideración todos los elementos de juicio posibles, y se deja guiar para el análisis de varias partidas por las manifestaciones que le hace el Director del centro dando por válidas sus apreciaciones, lo cual devalúa la objetividad de la conclusión porque se parte de un dato subjetivo, interesado y no confirmado. En otros casos no reconoce el valor dado por la actora a la partida por entenderla insuficientemente definida y pendiente de justificar la descripción de elementos que confirman la cantidad reclamada, no porque no se haya ejecutado. También discrepa del valor dado a otras partidas al entenderlo excesivo. Esta evaluación choca, sin embargo, con lo manifestado por la Dirección Facultativa en su Informe de 18 de noviembre de 2009, al que se ajusta con mayor rigor el Perito Judicial, que sólo excluye dos partidas. Su Dictamen resulta más preciso y objetivo, teniendo en cuenta datos de especial importancia como el pacto antes analizado que obligaba a pagar las mejoras de calidades y ampliaciones aprobadas, lo cual no se ha contemplado por el Perito de la demandada. También ha comprobado, además de la terminación, realización y medición, su justificación mediante las correspondientes facturas, incluidas las de suministros de bienes que su colega excluyó por entender que estaban antes en las instalaciones por lo que le había dicho el Director del Centro. Por eso, vamos a tener en cuenta a efectos de resolver la contienda el Dictamen emitido por el Perito Judicial, que cifra el precio reclamable en 312.384,76 € (269.297,21€, más 16% de IVA), al haber excluido la partida correspondiente a 'saneamiento patio interior, canalización y drenajes', y la de 'Ingeniero gestión autorizaciones', ambas por hallarse incluidas entre el conjunto de prestaciones aceptadas por las partes para fijar el precio alzado, criterio que consideramos acertado. Por ello, procede estimar ambos recursos y condenar a CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS a pagar a la demandante la cantidad citada.

CUARTO.- Estimándose los recursos de ambos litigantes, no procede hacer imposición de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , ni tampoco las de primera instancia respecto a ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC , al ser estimada parcialmente la demanda.

Con relación a las costas sufridas por HIBEARA, S.L. en primer grado, tampoco se han de imponer a ninguno de los otros dos litigantes, pues ni la demandante pidió su condena, ni CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS instó en su contestación a la demanda su llamamiento al pleito. Éste se produjo por iniciativa de la Sra. Magistrado de primera instancia, que erróneamente partió de una petición en tal sentido, no realizada en la contestación a la demanda ni en la Audiencia Previa.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Irene Arnés Bueno en nombre y representación de ELECTREFORMA, S.L. y con igual estimación del presentado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernández en nombre y representación de HIBEARA, S.L., ambos planteados contra la sentencia de fecha 18 de Enero de 2012 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 49 de Madrid , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, y en su virtud dictamos otra por la que, estimando en parte la demanda presentada por ELECTREFORMA, S.L. contra CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS

DECLARAMOS no constituido el litisconsorcio pasivo necesario ni ejercitada acción en este proceso contra HIBEARA, S.L.

CONDENAMOS a CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS a pagar a ELECTREFORMA, S.L. la cantidad de 312.384,76€,incluido IVA.

No hacemos imposición de las costas devengadas en la primera instancia.

No hacemos tampoco imposición de las costas de esta alzada, con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.