Sentencia Civil Nº 18/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 989/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 000989/2012 SECCIÓN 10ª SENTENCIA nº.18/13 Ilustrísimos Sres .: Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA don CARLOS ESPARZA OLCINA En Valencia, a dieciséis de enero de dos mil trece Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001339/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, don Jacobo representado por el Procurador doña INMACULADA IRENE GOMEZ SAMPEDRO y defendido por Letrado y de otra como demandado/APELANTE, doña Emma , representada por el Procurador don RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y defendido por el Letrado don DAVID GONZALEZ WONHAM. Siendo parte el M. Fiscal 203844/11.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 31-5-12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jacobo contra Emma debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados , con todos los efectos legales, en particular: 1º- La patria potestad sobre los menores será compartida . Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d)Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Corresponde a la madre su guarda y custodia.

2º - El uso de la vivienda familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia y del ajuar doméstico corresponde a la demandada y a sus hijos , haciéndose ésta cargo de los gastos de uso de la misma .

3º.- El padre tiene derecho a visitarlos y tenerlos en su compañía , en fines de semana alternos desde la salida del colegio los Viernes desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo los Lunes , así como dos tardes a la semana Martes y Jueves hasta las 20 horas , y podrá recogerlos de 8.30 a 9 am por las mañanas para llevarlos al colegio . Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente Las vacaciones escolares y festivos de los hijos se disfrutarán entre ambos progenitores por mitad , fraccionadas las de verano en periodos quincenales. En caso de desacuerdo elegirá el padre los años impares y la madre los años pares .

4º- El demandado abonará para el mantenimiento y educación de cada uno de sus hija 400 ? mensuales por meses anticipados y dentro de los primeros diez días de cada mes, en la cuenta bancaria habitual. Dicha cantidad se actualizará anualmente , de acuerdo a la variación experimentada por el IPC .Los gastos extraordinarios necesarios, así como los convenientes, siempre que exista acuerdo o autorización judicial serán abonados por mitad.

5º-. Se reconoce a la Sra Emma una pensión compensatoria de 300 ? mensuales por un periodo de 18 meses a contar de la presente resolución .

6º.- Se disuelve el régimen económico conyugal . ' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de las partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14-1-13 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas partes se impugna la sentencia de instancia. Por la dirección letrada de don Jacobo la atribución de la guarda y custodia con carácter exclusivo a la progenitora, solicitando en su lugar una custodia compartida con periodicidad semanal e intercambio los viernes en el domicilio familiar; la atribución a la esposa e hijo de la vivienda familiar de carácter privativo del recurrente solicitando no se atribuya a ninguno de los progenitores a fin de posibilitar su venta dado que sobre la misma recae una hipoteca de 800 euros mensuales que hasta hace poco sufragaba con la ayuda de su padre; la pensión alimenticia establecida a favor de sus hijos por considerar que cada uno debe sufragar los propios corriendo por mitad los gastos escolares y extraordinarios. Por su parte por la dirección letrada de doña Emma parte recurrente se impugna el pronunciamiento que pone a su favor una pensión compensatoria de 300 euros por 18 meses, siendo así que la propia parte actora ofreció 600 euros y subsidiariamente 450 euros por tres años.

SEGUNDO.- Las partes contrajeron matrimonio en el año 2007 si bien existió un periodo de convivencia anterior. De dicho matrimonio nacieron dos hijos Violeta e Iván, nacidos, respectivamente, el NUM001 de 2005 y el NUM002 de 2010.El régimen económico matrimonial lo es el de gananciales. La vivienda que constituye el domicilio familiar sita en la C/ DIRECCION000 número. NUM000 de Valencia es privativa del esposo recayendo sobre la misma una hipoteca por la que se paga una cuota mensual de 813,89 euros, siendo avalista su padre, quien hasta el pasado año hacía transferencias a los esposos de una media de 3000 euros mensuales. El progenitor trabaja con categoría de jefe de ventas en la empresa familiar Sanmarino Consorcio S.A. cuyo objeto social consiste en la fabricación y comercialización de productos de limpieza. Sus ingresos en la declaración de renta de 2009 alcanzaron 31.896 euros y en 2011 de 31.920 euros. Sus nóminas mensuales son de 2080 euros netos al mes. No tiene participación alguna en la referida empresa familiar siendo contratado como autónomo en la misma. En la actualidad vive en casa de sus padres. Por su parte la progenitora no consta haya trabajado más allá del día que pone de manifiesto su hoja histórico laboral, se encuentra cursando Económicas faltándose 50 créditos de los 300 totales. Carece de ingresos y se encuentra buscando empleo. Según manifiesta ha realizado en los últimos meses varios viajes a Londres de varios días invitada por unos amigos quienes han abonado el importe de sus billetes. Los hijos han estado escolarizados en el Colegio Mas Camarena y en la guardería Tamarindos ; el primero con un coste anual de más de 5500 euros y el segundo de 370 euros mensuales. Desde el mes de junio de 2012 Violeta ha sido matriculada en el centro escolar la Sagrada Familia de carácter concertado y próximo al domicilio familiar. El pequeño presenta un problema de retraso neuromotor encontrándose en estudio de diagnóstico a nivel cognitivo.

En el auto de medidas provisionales previas a la demanda de fecha 12 de diciembre de 2011 se aprobó el acuerdo de las partes por el cual se atribuía provisionalmente la custodia de los hijos y la vivienda familiar a la madre abonándose por el padre como pensión alimenticia la suma de 300 euros por cada hijo.

TERCERO . - En cuanto a la custodia compartida solicitada , cierto es que la LEY 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convive, en su artículo 5 punto 2 establece que el Juez con carácter general , atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre los progenitores. Dice ese mismo artículo el que antes de fijarlo y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de los progenitores deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: 1)La edad de los hijos, si se trata de lactantes podrá ser el régimen de convivencia de menor extensión y provisional, que deberá ampliarse progresivamente a instancias de cualquier progenitor.2)La opinión de los hijos con madurez suficiente y, en todo caso, de los mayores de 12 años. 3) La dedicación pasada a la familia , tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos y la capacidad de cada progenitor. 4) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.5) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos.6) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. 7) La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo, y, 8) Cualquier otra circunstancia relevante.

Pero esa misma ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convive, en su artículo 5 punto 4 establece el que la autoridad judicial podrá otorgar a uno sólo de los progenitores el régimen de convivencia, cuando lo considere necesario para garantizar el superior interés del menor, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este caso, deberá establecer un régimen de relaciones que garantice el contacto con ambos.

El C. Civil, por el contrario, en su modificación operada por Ley 15/2005, establece en el art. 92 número 5 el que el Juez deberá acordar la custodia compartida de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento; sin embargo en el número 8 de ese mismo precepto establece el que aún sin acuerdo de los progenitores,el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, siempre con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1.- Que exista previo informe del Ministerio Fiscal -porque el que sea favorable ha sido declarado inconstitucional por sentencia del Pleno del TC de fecha 17 de octubre de 2012 -; 2.- Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, 3.-De la misma forma que cuando es solicita por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (art. 92.9. ).

Pero en todo caso bien se aplique la ley autonómica , bien se aplique la normativa estatal contenida en el C.Civil , ambas legislaciones consideran que lo que debe tenerse en cuenta antes de resolver acerca de la custodia de los hijos es el principio favor fillii que es, en definitiva el que inspira toda la legislación de menores. Y en la delicada y difícil tarea de optar por la custodia exclusiva o compartida en los casos en los que ,como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijos y denotan iguales facultades para asumirla, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál es la opción que preserva mejor el interés de los menores . A este respecto del informe del equipo sicosocial adscrito a los Juzgados de Familia y obrante a los folios 357 y siguientes de los autos se decanta por la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, como así se hiciera de hecho desde el mes de febrero en el que el recurrente abandonó el domicilio familiar.

Más en todo caso atribuyendo la custodia a uno de los progenitores al otro debe concederse una amplio , flexible y fluido régimen de visitas que permita a los menores gozar de la compañía de ambos progenitores de la forma más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial a la que ellos son ajenos, y , sin embargo, padecen una de sus consecuencias más afectiva cual es la separación de los mismos. Más no peticionándose por vía subsidiaria una ampliación de dicho régimen la Sala considera procedente el establecido en la sentencia de instancia a favor del recurrente consistente además de vacaciones escolares por mitad, fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes y dos visitas intersemanales los martes y jueves hasta las 20 horas.

CUARTO.- En cuanto a las medidas económicas debe principiarse por la pensión compensatoria establecida a favor de su esposa porque su estimación conlleva la reorganización de las pensiones alimenticias a la vista de la proporcionalidad exigida por el art. 146 del C.Civil .

Y a este respecto no existe controversia entre las partes acerca de la procedencia, en el caso de autos, de la pensión compensatoria , pese a la juventud de la esposa -nacida en el año 1981- y su formación universitaria -le restan 50 de los 300 que constituyen la titulación de económicas- en atención a la carencia de ingresos. Tampoco constituye controversia el que la misma ha de tener una duración temporal, tres años según el progenitor y siete años según la beneficiaria de la misma; en cuanto a su importe sí existe discrepancia pues de ofrecer el actor 600 euros para el caso de custodia exclusiva del padre o 450 de no establecerse aquella; se reclaman 1000 euros por parte de la esposa. La sentencia, por contra, ha establecido la suma de 300 euros por tiempo de 18 meses. Se constata, pues, que ha concedido menos de lo que el propio recurrente ofreció en su demanda y ratificó en el acto del juicio oral. En materia de pensión compensatoria rige el principio dispositivo, según resulta del art. 91 CC y no cabe que el Tribunal se pronuncie de oficio, de la misma forma fijada la litis en los términos de lo que se pretende y a lo que se opone , no cabe so pena de incongruencia y vulneración del principio dispositivo que el Juez acuerde una pensión inferior a la que se pretende por el obligado a su pago. Ello supone revocar la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento impugnado para , en su lugar, acordar la pensión compensatoria de 450 euros por términos de tres años, en los que razonablemente terminara su carrera y obtendrá un trabajo, salvo que ello se produzca con anterioridad al plazo fijado en cuyo caso procederá su extinción.

QUINTO.- Finalmente sólo resta determinar la cuantía de los alimentos a cargo del progenitor. Y a este respecto los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil y artículo 7 de la ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convive, son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se determina conforme a los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Tras el dictado de la sentencia se ha reducido uno de los gastos más importantes de los menores, cuanto menos Violeta, al pasar a un centro concertado , es de suponer que en breve lo hará el pequeño, por otro lado las necesidades de vivienda son colmadas en exclusiva por el padre a través de la cesión del uso de su vivienda , y las amplias visitas supone un importante tiempo de permanencia de los menores con él ; finalmente y en cuanto a la capacidad económica del progenitor ésta se ha visto reducida dada la estimación del recurso acerca de la cuantía y duración de la pensión compensatoria que habrá de soportar junto al resto de gastos que soporta entre los que destaca el pago de la hipoteca. En atención a todo ello la Sala considera proporcionado en los términos exigidos por el art. 146 del C. Civil establecer una pensión alimenticia de 200 euros por cada uno de los hijos a cargo del recurrente, corriendo por mitad los gastos extraordinarios que generen los pequeños.

SEXTO.- La estimación parcial de ambos recursos conlleva la no imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC al que remite el 398 de la misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jacobo y de doña Emma .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en punto a : . el importe de la pensión alimenticia debida a los hijos que se reduce a la suma de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, manteniendo el resto del pronunciamiento.

. el importe y duración de la pensión compensatoria que lo será de 450 euros mensuales por tiempo de tres años, manteniendo el resto del pronunciamiento.

Confirmar la sentencia de instancia en todo lo demás Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada .

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir procédase a su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.