Sentencia Civil Nº 18/2014, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 32/2014 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00018/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistradosque se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 18/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO DE FILIACIÓN Nº 390/2012, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 32/2014, entre partes, de una como recurrente Dª. Mariola , representada por la Procuradora Dª. MARÍA ÁNGELES GALÁN JARA, dirigida por la Letrada Dª. RAQUEL SÁNCHEZ ESTÉVEZ, y de otra como recurrido D. Anibal , representado por la Procuradora Dª. SUSANA IGLESIAS PARRA y dirigido por la Letrada Dª. CARMEN PÉREZ RODRÍGUEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada por Dª. Mariola frente a D. Anibal y en consecuencia, declaro caducada la acción de impugnación de la filiación matrimonial paterna ejercida por Dª. Mariola , condenando a la misma al pago de las costas del proceso'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de la demandante doña Mariola , quien pide su revocación, y, en consecuencia, que se estime su demanda en la que solicitó que se declarase que su difunto marido D. Jesús no fue padre biológico del demandado en la instancia D. Anibal .

La respuesta a esa petición nos la da el propio demandado cuando reconoce y sabe que no era hijo biológico de D. Jesús ; y su madre biológica doña Gabriela lo corrobora, afirmando que ello se lo dijo a su hijo desde que fue muy pequeño.

Es verdad que el art. 751.1 de la LEC prevé que en los procesos a que se refiere el Título correspondiente, entre otras materias, a la filiación, no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento, ni la transacción.

Los hechos que han dado lugar a la presente controversia se circunscriben a los siguientes datos:

1º) D. Jesús , que falleció el 18 de Enero de 2012 en Sotillo de la Adrada, estuvo casado tres veces. La primera el 28 de Septiembre de 1.963, con doña Verónica , que falleció el 10 de Enero de 1.964. La segunda, en estado de viudo, con doña Gabriela el 4 de Abril de 1.973, siendo declarado este matrimonio nulo en Sentencia de fecha 27 de Febrero de 1.980 dictada por el Tribunal Eclesiástico nº 4 del Obispado de Madrid- Alcalá, por simulación en el consentimiento prestado por doña Gabriela . Los efectos civiles de esta Sentencia fueron reconocidos en auto de fecha 3 de Abril de 1.989, autos 451/86 en el Juzgado de Familia nº 25 de Madrid. Y, el tercer matrimonio lo contrajo con la demandante en la instancia doña Mariola el 5 de Mayo de 1.986, durando este matrimonio 26 años.

2º) El problema se suscitó porque al tiempo de contraer el segundo matrimonio, después anulado, doña Gabriela había mantenido relaciones con otra persona distinta de su marido, estando embarazada cuando se casó, naciendo un hijo de doña Gabriela , el demandado en la instancia, aquí apelado, el NUM001 de 1.973, cerca de 8 meses después de la fecha en que contrajeron matrimonio.

3º) En prueba de interrogatorio de parte doña Gabriela reconoció que tuvo relaciones con D. Jesús un mes. Que había mantenido relaciones con otra persona, y que se casó con D. Jesús presionada por sus padres, los cuales, según ellos, no sabían que estaba embarazada, y que se enteró al mes de casarse. De hecho doña Gabriela se fue a los dos meses del matrimonio.

4º) Lo cierto y real es que D. Anibal , aquí apelado, fue inscrito su nacimiento en el Registro Civil de Madrid, Distrito de Chamberí, el NUM000 de 1.973, siendo la declarante doña Sandra , que, era amiga de la familia y concretamente del padre de doña Gabriela y por ello se intituló como abuela. Repárese que el nacimiento del demandado en la instancia tuvo lugar el NUM001 de 1.973.

A raíz de esta inscripción de nacimiento, consta en el libro de familia, y en la partida de nacimiento que D. Anibal era hijo de D. Jesús y de doña Gabriela (vid folios 5 y 57).

Así las cosas, el aquí apelado pretende hacer declaración de herederos de D. Jesús , como hijo legal y dentro de matrimonio del citado, aunque no fuera hijo biológico del finado.

Como la Sentencia de instancia consideró caducada la acción de impugnación de paternidad instada por la demandante, por aplicación del art. 136 del C.Civil , en la parte no declarada inconstitucional por la S.TC 138/2005 de 26 de Mayo , que establece que si el marido falleciere antes de transcurrir un año, la acción corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero.

Como la Sentencia de instancia declaró caducada la acción de impugnación de la paternidad, se alza contra dicha Resolución la actora, viuda en el tercer matrimonio de D. Jesús , en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso invoca la defensa de doña Mariola que la Juzgadora de instancia infringió el art. 136 del Código Civil en lo relativo a la caducidad de la acción.

En el presente caso se cuenta con el hecho de que el apelado y su madre reconocen los dos, que el primero no es hijo biológico de D. Jesús .

Si se observa el suplico de la demanda, en él se pide que se declare que D. Jesús no fue el padre biológico del demandado, con los efectos inherentes a tal declaración, incluyendo la rectificación registral de la filiación.

Pues bien, respecto a la primera petición es obvio que se tiene que acceder, pues no supone una impugnación de paternidad, sino una discordancia entre lo consignado en el Registro Civil y Libro de Familia (verdad cartular o registral) respecto a lo que se ha acreditado, la realidad material; D. Jesús no fue el padre biológico de D. Anibal , habiendo éste rehusado realizar las pruebas de paternidad por reconocer concretamente lo que se quería demostrar, y admitiendo que desconocía ser sietemesino, ya que su nacimiento se produjo a los 7 meses y medio del matrimonio de sus padres.

En realidad lo que el fallecido D. Jesús debió conocer fue, no que el hijo de doña Gabriela no era hijo biológico suyo, lo cual tuvo que saber, a tenor de lo que se establece en el procedimiento de nulidad matrimonial; sino que lo que tenía que haber sabido era que D. Anibal había sido inscrito en el Registro Civil y en el Libro de Familia (que aportó doña Gabriela al juicio) figurando él como padre.

En realidad no se trata tanto de impugnar una paternidad, dentro del matrimonio, cuando ya se resolvió sobre la nulidad del matrimonio de los presuntos padres, sino si el fallecido D. Jesús conoció que el hijo de doña Gabriela se había inscrito como hijo suyo , no que desconociera el nacimiento.

El Tribunal Constitucional ha resuelto precisamente esta cuestión, cuando sienta como doctrina que la imposibilidad de ejercitar la acción impugnatoria de la paternidad matrimonial ocurre mientras falte un principio de prueba que solo puede aportarse si existe el previo conocimiento de la discrepancia del Registro Civil con la realidad biológica, lo que aboca al principio 'actiones nondum natae nondum praescribuntur' (vid art. 1969 del C.Civil ). Y añade la S.TC 138/2005 : La razón de la inconstitucionalidad del primer párrafo del art. 136 del C.Civil se encuentra en que cercena el acceso a la Jurisdicción del padre que descubre no serlo una vez transcurrido un año desde la inscripción registral de la filiación, sin que esa limitación del derecho a la tutela judicial efectiva guarde proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial (vid también S.TC 156/2005 ).

En el presente caso constan los siguientes datos reveladores de cuanto se ha citado:

a) No es descartable que D. Jesús conociera el nacimiento del demandado, aquí apelado, pues solicitó y obtuvo la nulidad matrimonial respecto de doña Gabriela , imponiendo al padre la obligación de pasar una pensión alimenticia al hijo. Curiosamente no se designa al padre con su nombre y apellidos.

b) El reconocimiento de doña Gabriela , de que no exigió a D. Jesús el pago de esa pensión alimenticia (en el acto del juicio dijo que le pagó dos meses, lo cual no prueba en absoluto), revela que el instante de la nulidad del matrimonio no era padre biológico.

c) El haberse despreocupado D. Jesús de la situación que se creó respecto del matrimonio que fue anulado, conllevó a que no se enterara de que el hijo de doña Gabriela había sido inscrito en el Registro Civil como hijo suyo.

d) El hecho de que se anuncie que se va a iniciar expediente de declaración de herederos de D. Jesús cuando se conoce que ya ha fallecido; y que se va a utilizar la inscripción registral para realizar tal actuación, es revelador de cuanto se ha indicado.

e) El hecho de que la inscripción registral en el Registro Civil del nacimiento de D. Anibal no la hiciera su padre, sino una amiga de la familia y del padre de doña Gabriela , no constando, en forma alguna que D. Jesús fuera informado de la inscripción que se había realizado; también es bien significativo.

f) Y el hecho de que el Libro de Familia estuviera en poder de doña Gabriela , todo ello conlleva a que la recurrente sí pueda impugnar la paternidad de D. Jesús , y pedir que se declare que el demandado D. Anibal no es hijo biológico del citado, sino de una relación anterior al matrimonio que doña Gabriela tuvo, pues la actual viuda tiene un interés legítimo ( art. 10 de la LEC ) de que esa constatación se haga, pues vivió 26 años con su marido fallecido y ni siquiera tenía conocimiento de la existencia de tal hijo, siendo una cuestión de estricta justicia.

TERCERO.- Pero, a parte de todo lo reseñado en los apartados anteriores, no se puede perder de vista que en el art. 42 de la Ley de Registro Civil actual 20/2011 de 21 de Julio, en su apartado 1.2º se establece que están obligados a promover sin demora la inscripción de nacimiento aquéllos a quienes se refiere el hecho inscribible, sus herederos o sus representantes legales. Aunque en la Ley anterior de 8 de Junio de 1.957, también del Registro Civil, vigente al momento de la inscripción de nacimiento, se decía en el art. 42 que la inscripción se debía practicar en virtud de declaración de quien tuviera conocimiento cierto del nacimiento; consignado en el art. 43 las personas que estaban obligadas a promover la inscripción, entre los que se encontraban, además de los padres, el pariente más próximo, o en su defecto, cualquier persona mayor de edad presente en el lugar del alumbramiento al tiempo de verificarse.

Y, el art. 92 de esta última Ley establecía que las inscripciones solo se podían rectificar por Sentencia firme.

En el art. 49 de esta Ley derogada del Registro Civil, vigente al momento de la inscripción de nacimiento, aunque reformado por la Ley 13/2005 de 1 de Julio, se establecía que el reconocimiento puede hacerse con arreglo a las formas establecidas en el Código Civil o mediante declaración......de la madre, EN CUALQUIER TIEMPO, ante el encargado del Registro. Y también podrá inscribirse la filiación natural cuando exista escrito indubitado......de la madre en que expresamente reconozca la filiación.

Pues bien, ya en la Sentencia de fecha 27 de Febrero de 1980 dictada por el Tribunal eclesiástico, constan 'las relaciones mantenidas por su esposa con el Sr. Pedro Enrique ...' 'que su esposa continuó relacionándose con Don. Pedro Enrique , le mostró constante desamor y abandonó el hogar 43 días de la boda', y se hizo constar 'cuenta que a los siete meses su esposa dio a luz un hijo, que a él le dijo que era prematuro' (vid folio 65).

Pero es que, además de lo anterior, la propia doña Gabriela , en manifestaciones que realizó ante el Notario de Madrid D. Luis López de Paz, el 6 de Mayo de 2.013, nº 225 de su Protocolo, dijo que 'dentro de la vigencia del matrimonio (con D. Jesús ) tuve un hijo el día NUM001 de 1973, inscrito en el Registro Civil de Madrid como Anibal . Que D. Jesús tenía constancia de que él no era el padre biológico del hijo que tuve durante la vigencia de nuestro matrimonio, ya que teniendo el niño pocos meses de edad, yo se lo manifesté expresamente ante la insistencia de que volviera a convivir con él, de ahí que NUNCA me pasó la pensión alimenticia para el niño (vid folio 58 vto).

Todos estos datos conllevan a que el recurso de apelación tenga que ser íntegramente estimado, y revocada la Sentencia recurrida, pues incluso la Jurisprudencia del TC mantiene que el 'dies a quo' del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial prevista en el art. 136 del C.Civil , debe contarse dentro de los cánones respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) (vid Ss. Sala Pleno TC 138/2005 de 26 de Mayo ).

CUARTO.- Las costas del juicio, de 1ª Instancia, se le imponen expresamente al demandado D. Anibal , al ser la demanda íntegramente estimada, por aplicación de lo que dispone el art. 394 de la LEC .

Las costas causadas en esta alzada no se imponen a las partes, al revocarse la Sentencia recurrida, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Mariola contra la Sentencia nº 94/2013 de fecha 13 de Noviembre de 2013 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro en el procedimiento de Filiación nº 390/12, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS íntegramente en el sentido de que debemos estimar y estimamos la demanda que presentó doña Mariola contra el demandado D. Anibal , y debemos declarar y declaramos que D. Jesús no es padre biológico del expresado demandado con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, incluyendo la rectificación registral de la filiación paterna, todo ello con expresa imposición de las costas del juicio causadas en primera instancia al demandado.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.