Sentencia Civil Nº 18/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 584/2012 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0011327

ROLLO DE APELACIÓN Nº 584/2012.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 442/2008.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

Parte recurrente: D. Romulo

Procuradora: Dª Cristina Méndez Rocasolano

Letrado: D. Javier de la Llave Cadahía

Parte recurrida: D. Juan Pedro

Procurador: D. José Manuel Villasante García

Letrado: D. Juan Pedro

SENTENCIA Nº 18/2014

En Madrid, a veinte de enero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 442/2008 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintinueve de marzo de dos mil once.

Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Romulo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Méndez Rocasolano y asistido del Letrado D. Javier de la Llave Cadahía, así como el demandado, D. Juan Pedro , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Villasante García y asumiendo su propia defensa.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Romulo contra D. Juan Pedro , con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dieciséis de enero de dos mil catorce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.D. Romulo interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Juan Pedro en ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas sociales por incumplimiento de sus obligaciones en orden a la disolución de la sociedad PROMOTORA ALHJARA, S.A. citando como causas de disolución las contempladas como 3ª y 4ª en el artículo 260.1 TRLSA , aplicable al caso por razones temporales (pg. 12 de la demanda).

Se refiere la demanda a la deuda en que se funda la reclamación.

A tal efecto señala que PROMOTORA ALHJARA, S.A. fue condenada a pagar al actor la cantidad de 108.302,37 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda y pago de costas en primera y segunda instancia, con cita de la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en juicio ordinario nº 244/2003, que fue confirmada por la dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas en fecha 18 de enero de 2006 . Añade que la causa de pedir era un contrato de opción de compra suscrito con dicha entidad en fecha 25 de octubre de 2001.

Debemos advertir que la demanda no identifica el momento concreto en que nace la deuda sobre la que se sustenta la responsabilidad del administrador demandado, limitándose a referirse a las sentencias dictadas y al contrato suscrito.

El suplico interesaba la declaración de que el demandado '[...] es responsable solidario de la entidad mercantil PROMOCIONES ALHJARA, S.A. de la totalidad de las obligaciones que surjan contra ésta, a causa de la sentencia de condena firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Bartolomé de Tirajana de fecha 28 de enero de 2005 , confirmada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 18 de enero de 2006 , condenándole a estar y pasar por la anterior declaración y a que, en consecuencia, abone a mi parte como responsable solidario de aquella entidad: [...]'.

En segundo lugar se refiere la demanda a la deuda derivada de las costas. Se trata del importe de las costas tasadas y aprobadas en la primera y segunda instancia (10.223,98 euros y 4.577,24 euros respectivamente).

No hace mención la demanda a fecha alguna, salvo la de los autos por los que se amplía la ejecución por el importe de las costas.

Añade que a esas cantidades habrán de añadirse los intereses desde que se formuló la correspondiente demanda ejecutiva, aunque parece referirse a las ampliaciones de la ejecución por los importes relativos a las costas.

No identifica cual es esa fecha. Los documentos acompañados a la demanda se refieren a diversas resoluciones (auto por el que se acuerda la ejecución provisional de fecha 28 de febrero de 2005, auto de ampliación de la ejecución de fecha 19 de julio de 2005 y auto de ampliación de ejecución de fecha 21 de enero de 2008).

Un tercer apartado de la deuda se titula 'Intereses'. Se refiere a los intereses del principal reclamado en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana y efectúa un cálculo a efectos ilustrativos que toma como fecha de inicio del devengo el día 5 de junio de 2003 (fecha de admisión a trámite de la demanda). En el suplico de la demanda se indica que el devengo de los intereses del principal se inicia el 5 de junio de 2003.

Añade que de las cantidades adeudadas solo se obtuvo en el procedimiento de ejecución la cantidad de 14.573,76 euros, que debe reducirse del importe de los intereses del principal (pg. 4 de la demanda).

Tras referirse la demanda a la condición del demandado, en cuanto administrador único de PROMOTORA ALHJARA, S.A. se indica el hecho en el que se sustentan las causas de disolución invocadas (pg. 6 de la demanda): El cese en la actividad de la entidad demandada (sic), que ha devenido insolvente.

A tal efecto no señala una fecha concreta en la que se produjo la causa de disolución, sino que menciona que el 20 de julio de 2003 se vendió un complejo de apartamentos y, por otro lado, la sociedad vendió el 13 de abril de 2004 dos fincas rústicas, lo que constituía todo su activo patrimonial. Después se extiende sobre la licitud de esta segunda venta, lo cual resulta irrelevante en relación al objeto de las actuaciones.

Añade que la única actividad fue la desarrollada en el procedimiento judicial en el que se reclamó la deuda a PROMOTORA ALHJARA, S.A., que culminó con la sentencia dictada por la Audiencia provincial de las Palmas en fecha 18 de enero de 2006 .

Y de la responsabilidad por deudas pasa a referirse a la 'negligencia' del administrador demandado por no presentar ante el Registro Mercantil las preceptivas cuentas anuales.

Concluye este aspecto la demanda señalando que el administrador demandado no procedió a disolver la sociedad, liquidarla o solicitar el concurso.

Y en la fundamentación jurídica únicamente se menciona que se ejercita la acción de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de promover la disolución por la vía del ' artículo 262.5 de la LSA , en relación al 260.1. 3º y 4º'.

En dicha fundamentación no se explica la relación entre el cese de actividad y los citados apartados (conclusión de la empresa que constituya su objeto, imposibilidad manifiesta de realizar el fin social, paralización de los órganos sociales, pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social).

SEGUNDO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la pretensión ejercitada.

En relación a la causa de disolución destaca que la sociedad carece de toda actividad al haber causado baja fiscal desde el cierre del ejercicio 2006 y añade que ese sería el momento en que cabe apreciar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 262.1.3º TRLSA . Añade que la falta de depósito de cuentas con posterioridad al ejercicio 2003 (último de depósito) no se identifica con ninguna causa de disolución. La sociedad siguió cumpliendo con sus obligaciones fiscales hasta 2006 y mantuvo su defensa en el procedimiento iniciado por el actor hasta que concluyó por sentencia firme.

Por otra parte no existe constancia alguna de la situación de pérdidas cualificadas como causa de disolución.

En relación a la deuda, entiende la sentencia que nace en un momento muy anterior a la fecha en que aprecia la concurrencia de causa de disolución (31 de diciembre de 2006).

Se trata por lo tanto de una deuda anterior a la concurrencia de causa de disolución.

TERCERO.Frente a la anterior sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por D. Romulo .

Tras unas consideraciones generales que deben ser obviadas, el primero de los motivos del recurso se centra en el acaecimiento de la causa legal de disolución.

A este respecto reitera que la sociedad cesó su actividad vendiendo la totalidad de su activo patrimonial el 20 de junio de 2003 (Complejo Casablanca) y el 13 de abril de 2004 (dos fincas rústicas). Añade que ya desde la primera de las ventas el socio D. Leovigildo retuvo el precio de la misma al cesar la sociedad en sus actividades empresariales, como reconoce la contestación a la demanda. Por otra parte al solicitar la baja fiscal se reconoce que desde mayo de 2005 no se desarrolla actividad, a lo que añade la falta de depósito de cuentas. La presentación de la declaración del Impuesto de Sociedades no supone el ejercicio de actividad alguna.

El segundo de los motivos del recurso se refiere a la deuda. Señala la parte recurrente que la sociedad negó la existencia de la deuda en el procedimiento judicial y la misma 'solo podrá datarse al momento de la firmeza de la sentencia que condena a su pago'.

En consecuencia, la deuda resulta ser de fecha posterior a la concurrencia de causa de disolución. Añade que, en todo caso, la deuda derivada de las costas procesales es posterior.

Concluye señalando que al concurrir causa de disolución con anterioridad a la reforma operada el año 2005 en el TRLSA, el administrador debe responder de todas las deudas sociales.

En su escrito de oposición al recurso D. Juan Pedro se refiere en primer lugar a la causa de disolución, remitiéndose a la apreciada en la sentencia. Reconoce que PROMOTORA ALHJARA, S.A. vendió los apartamentos y las fincas que venían integrando su actividad societaria, siendo propietaria de los importes obtenidos por las ventas y añade que 'Cesa en su actividad y, por ello, los endeudamientos que pudieran resultar hasta esa fecha, sí quedan excluidos en la responsabilidad de la acción que se ejercita'.

Se refiere a continuación a las circunstancias que se apreciaron ya en el procedimiento judicial previo sustanciado contra la sociedad para afirmar que la deuda es anterior a la concurrencia de causa de disolución, lo que impide considerar al demandado responsable de la misma. La mera falta de depósito de cuentas carece de relevancia, cuando fueron formuladas y se cumplió con las obligaciones fiscales, siendo presentadas a la Hacienda Pública.

CUARTO. La concurrencia de causa de disolución y la fecha en la que tiene lugar.

Para facilitar el examen de las cuestiones planteadas y determinar la ley aplicable por razones temporales, dada la modificación del artículo 262, apartado cinco, del TRLSA , operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, analizaremos en primer lugar este aspecto.

Respecto a las causas de disolución invocadas en la demanda hemos de descartar la concurrencia de pérdidas cualificadas prevista en el artículo 260.1.4º TRLSA , dado que la demanda no efectúa el menor esfuerzo argumentativo al respecto. De otro modo acabaría el Tribunal integrando dicha demanda en lo relativo a la causa petendi,dado que no se hace referencia al hecho que sustenta el presupuesto legal según los términos de la norma ni se alude a presunción alguna que determinara la concurrencia de las pérdidas contempladas en el citado precepto.

Como señala la STS de 24 de marzo de 2008 , el artículo 260.1.4º LSA se refiere a un caso de disminución del patrimonio, y exige un cierto equilibrio entre capital y patrimonio de modo que el desequilibrio, llegado a un cierto extremo (que es el de disminución del patrimonio por debajo de la mitad del capital social; no hay previsión, claro está, para el desequilibrio por incremento del patrimonio por encima del capital social) obliga a los socios a restablecer ese equilibrio, a cuyo efecto cabe una reducción o un aumento del capital. El precepto no contiene un tratamiento de la infracapitalización ni material ni formal, sino de un supuesto de desequilibrio entre el capital y el patrimonio en el que la expresión de la cifra de capital se encuentra muy alejada del valor patrimonial de la sociedad.

En consecuencia, es esta situación la que debe alegarse y probarse convenientemente, argumentos de los que carece incluso la propia demanda, salvo la mera cita del precepto y la alusión a la 'insolvencia' de la sociedad, sin más.

Descartada la citada causa de disolución, dada la precariedad de la demanda debemos referirnos al cese de actividad, en el que sí se extiende la demanda, y sus consecuencias.

Este cese de actividad estaría relacionado con uno de los supuestos comprendidos en el artículo 260.1.3º TRLSA : la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social.

En primer lugar hemos de advertir que en ningún caso el cese de actividad se identifica con la fecha de la baja fiscal.

Por un lado, el mero cumplimiento de obligaciones fiscales no supone ejercicio por la sociedad de la actividad que constituye su objeto, como tampoco el cumplimiento de las obligaciones en orden a la contabilidad (una sociedad puede estar inactiva y no por ello queda excusada de la llevanza de la contabilidad y de formular cuentas). Y lo mismo hemos de señalar en relación a que la AP de Las Palmas dicte una sentencia en enero de 2006.

Por otro, en la propia solicitud de tramitación del expediente de baja a efectos fiscales, el administrador demandado manifestó que la sociedad cesó en su actividad empresarial ya en el mes de mayo de 2005 (f. 157).

Es más, en la contestación a la demanda en ningún momento se niega la realidad de las ventas de las fincas de las que la sociedad era propietaria (efectuadas en fecha 20 de junio de 2003 y 13 de abril de 2004). Solo se indica que ' los importes recibidos por esas ventas (que se recogen en el escrito de Demanda) los ha recibido el administrador de hecho de la sociedad, Don Leovigildo , que los gestiona, conserva, administra y retiene, ya que la sociedad ha cesado en sus actividades empresariales causando baja en la actividad ante el Ministerio de Hacienda, pero dando cumplimiento a sus obligaciones tributarias durante el tiempo que estuvo en actividad' .

No se indica actividad empresarial alguna posterior a las ventas, ni puede admitirse que el precio de las mismas se retenga por un 'administrador de hecho', lo que viene a confirmar la desaparición de facto de la sociedad sin someterse a procedimiento legal alguno.

A lo expuesto debemos añadir que, ya desde el momento en que se despacha ejecución provisional por el principal reconocido en sentencia (Auto de 28 de febrero de 2005, f. 33), no se encontraron bienes bastantes con los que hacer frente a la ejecución, lo que redunda en la desaparición del patrimonio.

El Tribunal Supremo ha contemplado entre los supuestos de imposibilidad manifiesta de realizar el fin social la venta de bienes de la sociedad para dar lugar al cese definitivo de su actividad:

'[...] se decidió poner fin a la empresa y desguazar sus dos únicos buques para obtener la correspondiente subvención oficial, cuyo importe se dedicó a aquello que se consideró más oportuno para, finalmente, acabar desapareciendo de hecho la sociedad. Por tanto, se produjo aquello que precisamente los arts. 260 y 265 LSA tratan de evitar cuando imponen a los administradores unos deberes orientados a una extinción de la sociedad ordenada por etapas y que preserve adecuadamente los derechos tanto de los socios como de los terceros, sin que los administradores puedan decidir por su cuenta qué terceros verán total o parcialmente satisfechos sus créditos y cuáles no.' STS de 4 de julio de 2007 .

Y hemos de añadir que en este caso el cese de actividad y la ausencia de bienes para atender a las obligaciones sociales se muestra de manera manifiesta, permanente y definitiva.

Atendiendo a lo expuesto, es indudable que al menos desde mayo de 2005 la sociedad no desarrollaba actividad alguna y no podía cumplir con sus obligaciones, limitándose el denominado 'administrador de hecho' a retener las cantidades obtenidas por las ventas efectuadas sin que el administrador de derecho demandado acudiera a los procedimientos legales para dar lugar a la extinción ordenada de la sociedad.

Y como quiera que la causa de disolución concurre con anterioridad a la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, hemos de concluir que el administrador con cargo vigente en esa fecha ha de responder de las obligaciones anteriores o posteriores a la causa de disolución. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 (apartado 79) excluye el efecto retroactivo de la reforma.

QUINTO. La deuda a cargo de la sociedad.

Resulta irrelevante el momento en que nace la deuda, atendiendo a lo expuesto.

No obstante, con ánimo de ser exhaustivos, señalaremos que su nacimiento no proviene de la declaración judicial, sino del momento en que surge la obligación de restitución (fin del plazo concedido para la opción).

Según las sentencias dictadas tanto en primera como en segunda instancia en el procedimiento seguido contra la sociedad, D. Romulo y D. Pedro Jesús celebraron con PROMOTORA ALHJARA, S.A., en fecha 25 de octubre de 2001, un contrato de opción de compra por el que abonaron 204.344,11 euros, a ejercitar hasta el 30 de abril de 2002. Con posterioridad la opción de compra se amplió hasta el 30 de abril de 2003. El contrato fue modificado posteriormente en fecha 19 de abril de 2002 de forma que no se perdería la prima si la compraventa no llegara a celebrarse. La sentencia de primera instancia condena a la sociedad a restituir a D. Romulo la suma de 108.302,37 euros de principal, más intereses de dicha suma desde la interpelación judicial y costas. La sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Las Palmas.

En definitiva, la obligación de restituir el principal reclamado por el Sr. Romulo surge cuando concluye el plazo para el ejercicio de la opción. La falta de cumplimiento de dicha obligación es lo que determina la reclamación judicial.

Las tasaciones de costas dieron lugar a las correspondientes ampliaciones de la ejecución seguida contra la sociedad.

Los intereses del principal se devengan desde la interpelación judicial. Se reclaman desde el día 5 de junio de 2003 (fecha de admisión a trámite de la demanda).

Respecto a las costas únicamente consta la fecha de los autos que dieron lugar a la ampliación de la ejecución (Auto de 19 de julio de 2005, f. 90, para las costas de la primera instancia por importe de 10.223,98 euros y Auto de 21 de enero de 2008, f. 43, para las costas de la segunda instancia por importe de 4.577,24 euros). A tales fechas habrá de estarse para el devengo de intereses.

El art. 262 TRLSA , aplicable al caso por razones temporales, establece un sistema que se compone de tres elementos: a) la necesaria celebración de una junta que acuerde la disolución; b) la posibilidad de acordar la disolución judicialmente cuando la junta no lo haga; c) el régimen de responsabilidad de los administradores que incumplan los deberes legales. Los administradores deben convocar la junta general en plazo de dos meses desde la concurrencia de las causas previstas legalmente. Cuando la junta no adopte el acuerdo de disolución u otro de remoción de la causa de disolución puede ésta ser declarada judicialmente. Los administradores están obligados a instar la disolución cuando el acuerdo sea contrario a la misma o no promueva la remoción de la causa de disolución, o no pueda ser logrado. La responsabilidad que se les impone por las deudas sociales tiene carácter objetivo, y alcanza a todos los integrantes del órgano de manera solidaria entre sí y con la sociedad. Los plazos establecidos legalmente resultan inexorables. Todos estos caracteres se han perfilado a través de una abundante doctrina jurisprudencial ( SSTS de 21 de septiembre de 1999 , 20 de julio de 2001 , 14 de noviembre de 2002 y 23 de febrero de 2004 , entre otras muchas).

Visto lo expuesto, el recurso debe ser estimado.

SEXTO.No cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC . Las costas causadas en la primera instancia deben ser impuestas al demandado ( artículo 394 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por D. Romulo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y en su lugar,

Estimamos la demanda interpuesta por D. Romulo contra D. Juan Pedro .

Declaramos que el demandado es responsable de las cantidades por las que PROMOTORA ALHJARA, S.A fue condenada en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, de fecha 28 de enero de 2005 , confirmada por la Audiencia Provincial de Las Palmas en su sentencia de 18 de enero de 2006 .

Condenamos al demandado a que abone al actor:

La cantidad de ciento ocho mil trescientos dos euros con treinta y siete céntimos (108.302,37 €) de principal, más los intereses legales de dicha suma desde el 5 de junio de 2003, de los que una vez liquidados se deducirá la suma de catorce mil quinientos setenta y tres euros con setenta y seis céntimos (14.573,76 €).

La cantidad de catorce mil ochocientos un euros con veintidós céntimos (14.801,22 €) en concepto de costas, más los intereses de devengados desde las fechas reseñadas en el FJ Quinto de la presente resolución.

La cantidad que resulte de la tasación de las costas de ejecución en el procedimiento de ejecución de título judicial nº 102/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana.

Todo ello con imposición al demandado de las costas causadas en la primera instancia.

No cabe efectuar expresa imposición de las costas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.