Sentencia Civil Nº 18/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 449/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00018/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 449/13

J. O. 445/11

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 de San Javier

SENTENCIA 18

Ilmos. Sres.

Don Miguel Ángel Larrosa Amante

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintidós de enero de dos mil catorce.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario 445/11 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procurador Teresa Foncuberta Hidalgo y dirigido por el Letrado Sr. Francisco Javier Pato Acosta y como apelada Hugo , Lázaro , Millán , Ricardo y Teodosio , representado por la Procurador Rosa Nieves Martínez Martínez, asistido del letrado Juan García García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm. 445/11, se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Rosa Nieves Martínez Martínez en nombre y representación de don Hugo , doña Lázaro , don Millán , don Ricardo y don Teodosio y, en consecuencia, debo condenar y condeno a FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS a abonar a Doña Lázaro la cantidad de sesenta y dos mil quinientos sesenta y nueve euros con cuarenta y cuatro céntimos, a don Hugo la cantidad de diecinueve mil setecientos setenta y tres euros con un céntimo, a Don Millán la cantidad de un millón trescientos cuarenta y dos mil diecisiete euros con ochenta y cinco céntimos ; a Don Ricardo la cantidad de mil cientos cuarenta y nueves euros con cincuenta y dos céntimos, y a Don Teodosio la cantidad de mil cuatrocientos treinta y dos euros con doce céntimos, así como los intereses del art. 20 de la Ley de contrato de seguros de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho sexto. No hay pronunciamiento alguno en materia de costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 de LEC .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día 17 de diciembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.-contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, que estimando parcialmente la demanda, condenó a los demandados al pago de parte de la cantidad reclamada. Se formula Recurso de Apelación por la compañía de Seguros condenada al pago, por considerar que existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la no aplicación de la teoría de la asunción del riesgo, la concurrencia de culpas, así como la aplicación de la cuantía indemnizatoria y sobre la condena al pago de los intereses.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se alega por la compañía de seguros condenada al pago que existe error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia al no tener en cuenta la declaración de los testigos que declaran que estaban situados hacia delante en el sentido de la marcha y debían conocer que el vehículo iba a iniciar la marcha. No obstante el accidente se produce al subir los lesionados en la parte trasera o bañera del vehículo una vez que ya estaba estacionado en el lugar de celebración, junto a la iglesia, donde fue utilizado como tarima, siendo muchos los que subían y bajaban y daban botes con banderas. Habiendo declarado todos los testigos que el conductor Apolonio arranco el vehículo sin avisar con un movimiento brusco, hecho este reconocido por el propio conductor

Se alega por la apelante en su recurso que se ha de aplicar la teoría de la asunción del riesgo, al situarse los lesionados en la bañera del vehículo, no apta para traslado de personas, tratándose así de un riesgo específico anormal o extraordinario, diferente del propio del que se deriva de la circulación, considerando que se trata de una categoría conceptual autónoma. La jurisprudencia entre otras la sentencia de la AP de Sevilla Sección 4ª de 21/05/2004 recogida en la nuestra de 15/02/2011 (EDJ 2011/45030) o como lo hace la sentencia de la AP de Tenerife Sección 3ª de 29/09/11 (EDJ 2011/245785) o la de la AP de Lleida Sección 2ª de 30/11/2011 (EDJ 2011/349549) que a su vez recoge la del TS de 22/10/1992 (EDJ 1992/10329) se considera asunción del riesgo cuando el sujeto decide participar de forma libre y voluntaria con una actividad en la que existe un riesgo considerablemente anormal ( normalmente actividades deportivas) caracterizándose la asunción del riesgo porque la conducta de la víctima no tiene eficacia causal en la generación del hecho dañoso, pero si junto con la del creador del riesgo en el daño padecido. Son casos en que la víctima no se causo propiamente el daño, exclusivamente imputable al agente, pero este aparece estrechamente vinculado con el riesgo asumido Son numerosos los casos contemplados por la jurisprudencia, como más comunes, el no llevar casco o no ponerse el cinturón de seguridad.

La alegación que debe ser desestimada tanto desde el punto de vista de la teoría alegada de asunción del riesgo, como de la concurrencia de culpas también alegada en el recurso y por la que solicita la reducción de las indemnizaciones en un 50%, por el mismo fundamento. Pues el hecho de que los perjudicados suban a la bañera o caja del vehículo en medio de una celebración general por la victoria de la Selección española, en el campeonato Mundial de Fútbol, cuando el vehículo de encuentra parado y es utilizado como plataforma o tarima para coger un posición superior en altura con respecto a los demás celebrantes, no significa la asunción del riesgo propio de la circulación en dichas condiciones.. Sin embargo, el accidente se produce únicamente al emprender la marcha el conductor del vehículo, con conocimiento de la existencia de las personas que antirreglamentariamente ocupaban la bañera del mismo, provocando el accidente que habría evitado ordenando bajar a dichas personas antes de iniciar la marcha, o simplemente, no haber iniciado la marcha, al hacerlo provoca la caída, convirtiéndose en el único culpable de la misma. Por lo que no existe concurrencia de culpas.

Otra cosa sería si el lesionado hubiera accedido a la bañera o caja del vehículo en dichas condiciones antirreglamentarias y con graves incidencia en la lesión padecida, para circular en dichas condiciones, pero no, cuando el vehículo es utilizado únicamente como tarima. No habiéndose acreditado aquella circunstancia.

Lo mismo cabe decir respecto de los demás lesionados. Y en cuanto a las cantidades entregadas para ofrecimiento a Ricardo en la cuantía de 76,71 € y a favor de Teodosio en 338,88 € únicamente se habrá de deducir de la indemnización acordada.

TERCERO.-se alega en el recurso, en cuanto a la indemnizaciones fijadas a favor de Millán , una vez que acepta la existencia de las secuelas, que se ha concedido factores de corrección del 100%, cuando se debería haber concedido el 75%, así como el factor de corrección del 75% por perjuicios económicos por los días de incapacidad y secuelas cuando se deberían conceder únicamente el 10% sobre secuelas.

No obstante las secuelas padecidas son lo suficientemente importantes tal y como se señala en la sentencia, sin que se justifique en el recurso una valoración menor. Lo único que se hace en el recurso es considerar que el lesionado tiene una minusvalía del 75%, se le debe rebajar en dicha proporción la Incapacidad Permanente Absoluta. y en cuanto los daños morales complementarios al tener 97 puntos de secuela funcionales y la puntuación es entre 90 y 100, no obtiene el máximo, por lo que debería ser reducida la indemnización proporcionalmente. En cuanto al perjuicio moral familiar se debería reducir al 75% por el mismo motivo al igual que la ayuda a tercera persona. Siendo que ha quedado acreditado que el lesionado padece una tetraplejia que le impide mover por completo el tronco y las piernas, los antebrazos y las manos.

Se alega que no procede la aplicación del factor corrector del 75% por perjuicios económicos ni sobre los días de incapacidad ni sobre las secuelas , ya que la frustración de las expectativas personales y profesionales futuras han quedado compensadas por la declaración de Gran Invalidez y su compatibilización con la Incapacidad Permanente Absoluta, el daño moral complementario y el perjuicio moral familiar , alegando la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010 , que señala los requisitos para la aplicación de dicho factor de corrección , ya que lo único que se argumenta por la parte contraria es la necesidad de gastos médicos futuros y la reposición de elementos ortopédicos .

No obstante la sentencia citada de 25 de marzo de 2010, rec 1741/2004 , lo único que señala es que se han de dar circunstancias que puedan calificarse de excepcionales , permitiendo el factor de corrección del anexo primero 7 de baremo, debe aplicarse siempre que:

Primero: se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido.

Segundo: que no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección.

Tercero: que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado.

Cuarto: que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos.

Quinto: que el porcentaje de incremento de la indemnización básica debe ser suficiente par a que el lucro cesante futuro quede compensado en una proporción razonable.

Sexto: que no puede ser aplicado sobre la indemnización básica concedida por Incapacidad Temporal.

En cuanto a esto último, tendría razón el apelante sino fuera porque ha sido calculado sólo sobre las secuelas.

Alegación que debe ser desestimada por cuanto como señala la sentencia apelada se ha frustrado todas las expectativas personales y profesionales futuras al quedar descartada cualquier posibilidad de inserción laboral en una persona de 20 años de edad.

CUARTO .-Se alega por la Cía. de seguros apelante que no procede la condena al pago de los intereses moratorios del art. 20 de la LCS por cuanto ni siquiera el propio demandante pudieron fijar la cuantía indemnizable, siendo que la Cía. siempre ha querido hacer frente a sus obligaciones, habiendo efectuado oferta motivada dentro de los 3 meses siguientes al primer requerimiento.

Alegación que debe ser desestimada por los propios fundamentos de la sentencia apelada, donde se pone de manifiesto que la Cia. de seguros tuvo conocimiento del siniestro desde el mismo momento del parte del accidente incumpliendo el plazo de 3 meses. Así la sentencia de esta Sección de 10 de julio de 2012 , alegada en el escrito de oposición, señala la doctrina de que la obligación de la aseguradora de realizar la oferta motivada se debe de realizar dentro de los 3 meses del conocimiento del siniestro, con independencia de que haya o no recibido reclamación del perjudicado habiendo tenido lugar el accidente del 26/07/2008 y conocimiento por parte del agente de FIATC el 8 de junio de 2008 no se produce la oferta motivada hasta el 2 de diciembre de 2.008 y solo respecto del lesionado principal. Respecto de los otros lesionados hasta el 3/07/2009, no habiendo tampoco consignado en el juzgado de 1ª. Instancia dentro de los 10 días siguientes a la notificación al asegurado del inicio del proceso, tal como señala el art. 9 c de la Ley sobre la responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor RDL 8/2004 de 29 de octubre.

QUINTO.-Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., al desestimar el recurso de apelación, procede hacer expresa condena en costas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Fiat Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija contra la sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de San Javier, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, con expresa condena en costas al apelante.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006044913 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.