Sentencia Civil Nº 18/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 8793/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 2226/2010

Juzgado: de Primera Instancia número 1 de Sevilla

Rollo de Apelación: 8793/13-B

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VICTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En SEVILLA, a 27 de enero de 2014.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 2226/2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 27 de febrero de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 27 de febrero de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador Sr. Onorato Ordóñez, en nombre y representación de la entidad CASA AGUILAS, S.L. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. debo declarar y declaro nula y sin efecto alguno la permuta financiera de tipos de interés contratada el 8 de marzo de 2007 y su Confirmación de 12 de marzo de 2007, debiendo las partes restituirse recíprocamente los pagos efectuados como consecuencia de la misma, con los intereses legales, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda promovida por la empresa actora. Acoge su petición de que se declarara nula la permuta financiera que acordara con el banco demandado. Ordena la restitución de los pagos recíprocamente efectuados entre las partes.

La Juzgadora 'a quo', tras explicar la naturaleza de este tipo de contratos y su incardinación en el ámbito de aplicación de la ley 24/98 de Mercado de Valores y reforma de la ley 47/7, alude a la sentencia del Tribunal Supremo de 21-11-12 que trata sobre el error como vicio del consentimiento ya que la parte actora está basando su pretensión en esta causa de pedir.

Acto seguido en el fundamento de derecho tercero desciende al análisis del supuesto de hecho concreto, tratando en primer lugar la materia del tipo de información ofrecido al cliente bancario. La testifical ha de ser valorada de manera prudente, viene a decir, porque se trata de empleados del banco y no son imparciales. No se ha pedido la declaración del representante legal de la actora y por ello no hay contradicción. Debe estarse a la documental: los instrumentos de marzo de 2007 y la conversación telefónica en la que se presta el consentimiento a la operación. Solo se reconoce la preocupación de la actora ante la posible subida de intereses y el ofrecimiento del banco del producto.

Los documentos dice la sentencia son parcos y no se ha firmado el contrato marco. La conversación telefónica no es exhaustiva. Cabe concluir que la información es genérica. El documento de preconfirmación induce a error porque define sólo una 'cobertura de tipo de interés'. De la prueba no se extrae que se expliquen al cliente los posibles escenarios según las fluctuaciones de los tipos. No hay información de la posibilidad de la cancelación anticipada y sus costes, lo que se estima como elemento esencial del contrato. El hecho de que la actora no protestara sino en el momento en que las liquidaciones le resultan desfavorables no es razón suficiente para sostener la tesis del banco, habida cuenta la desproporción de las cantidades y del momento en que se conoce el importe que tiene que abonar el actor para cancelar.

El perfil del cliente no implica el conocimiento financiero. Es calificado como minorista. Deben tenerse en cuenta el contenido de los artículos 78 bis y 79 bis de la ley de Mercados de Valores .

Existen serias dudas jurídicas lo que implica que no se haga expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- Recurre en apelación la parte demandada. En el escrito de interposición del recurso expone las razones de discrepar de la sentencia que le condena. Se resumen. De hecho el escrito (54 folios) se encabeza con una alegación previa con dicha finalidad.

- La demanda se interpone tres años y medio después de la firma del contrato de permuta financiera. Se basa la petición en la prueba documental que demuestra el cumplimiento del iter negocial. Las reclamaciones coinciden cuando el banco declara vencido el producto ante los reiterados impagos de la demandante.

- El recurrente ha demostrado con prueba documental y testifical cómo la actora a través de su administrador fue quien se dirigió al banco, inquieto ante la posible subida del Euribor y fue debidamente informado por los empleados con los que trató, al punto que incluso decidió incrementar el principal del producto por encima de la financiación que cubría. Percibió durante tres años liquidaciones positivas. Cuando su situación económica le impide pagar es cuando quiere la nulidad.

- La sentencia no tiene en cuenta esta clara situación y yerra en la valoración de la prueba por tres motivos principales. En primer lugar la parte demandante no ha probado que existiera error esencial y excusable que afectara al administrador de la actora. Antes al contrario la prueba demuestra la información completa y suficiente y su comprensión por el cliente que supo que semestralmente se le girarían liquidaciones positivas y negativas. Como acto propio la actora ha estado asumiendo más de tres años estas operaciones.

La información no es genérica tal como dice la sentencia. No se explica el motivo por el que se califica de 'parcial' el testimonio de los empleados del banco. No fueron tachados. Por otro lado no era relevante el pedir la declaración del administrador de la actora. Sus manifestaciones ya constan.

El producto no es complejo o de elevado riesgo que precisara, para su comprensión, conocimientos financieros. Tampoco responde a un servicio de asesoramiento del banco. El administrador único es arquitecto, administra otras dos sociedades, único interlocutor con los bancos. Decide contratar sin presión ya que el préstamo al promotor había sido otorgado dos años antes. Decide incrementar el principal de la permuta al entender que dado el incremento de los tipos podría obtener rentabilidad.

Se yerra en la aplicación del derecho al entender obligada la firma del contrato marco y una superior protección como minorista.

- Se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de julio de 2012 .

Los motivos de impugnación son los siguientes:

1.- Infracción de los artículos 316 , 326 , 376 , 382 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La valoración de la prueba no se ajusta a las reglas de la sana crítica.

2.- Se califica erróneamente la naturaleza del contrato.

3.- Se valora de manera errónea el perfil del cliente.

4.- Se yerra en la aplicación del derecho. No era obligada la firma del contrato marco. La normativa MIFID no es de aplicación al presente caso.

5.- No hay error en el consentimiento. La información era clara, suficiente y completa tanto en la fase previa a la firma del contrato como en la fase de contratación.

Se trata la incidencia de la posibilidad de cancelación anticipada.

6.- Los actos propios de la actora posteriores al contrato confirman su validez y eficacia.

7.- Se insiste en la inexistencia de error en el consentimiento.

La parte apelada ha impugnado el recurso en términos que se dan aquí por expresamente reproducidos.

TERCERO.- En las sentencias de 13 de mayo de 2013 y 13 de enero de 2014 hemos estudiado parecida cuestión y se ha resuelto con consideraciones distintas a las mantenidas en la sentencia apelada. Se trata de la declaración de nulidad contractual por vicio de consentimiento debido a lo complejo de la operación y al déficit de información ofrecido por el banco al cliente imputable a los empleados de la demandada. Estas sentencias se remiten a otras de 15 de abril y de 7 de febrero de 2013 , que a su vez se remite a otra de esta Sala de 1 de diciembre de 2011 . Se analizaba este tipo de contratos : 'el contrato de permuta financiera de tipos de interés ('swaps') es un contrato aleatorio e imprevisible por el cual respecto de una cantidad nominal previamente pactada se cargaran o adeudaran al contratante por la entidad bancaria determinadas cantidades atendiendo a la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Teóricamente así definido ese contrato puede ser suscrito por el interés de la entidad bancaria de garantizar sus propias operaciones crediticias concedidas a interés variable, en segundo lugar por el propio interés del prestatario de garantizar que los intereses variables que ha de abonar por prestamos que ya le han sido concedidos no le perjudiquen en sus oscilaciones al alza, por último también puede ser convenido ese contrato exclusivamente como contrato aleatorio basado en una cuestión futura no previsible de forma certera'.

El reproche que se hace sobre oscuridad o complejidad no da lugar de manera automática a la radical ineficacia de todo el contrato. En nuestras sentencias, también en la dictada en el Juzgado de procedencia de estos autos y también en los escritos de alegaciones de las partes se cita la relevante sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 en la que se dice que: 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

'Y continúa la sentencia señalando que como es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, ya que el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan, concluye que la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios que, siguiendo a su sentencia de 15 de febrero de 1977 califica como razonablemente rigurosos.

Estos criterios son enumerados de la siguiente forma. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

En segundo lugar, a tenor de lo que dispone el artículo 1266 del Código Civil , que para que el consentimiento pueda invalidar, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

En tercer lugar, se señala que siendo cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado, sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

En cuarto lugar, se exige que las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis de los contratos ya que lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual, y si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se exige además, en quinto lugar, que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitir el error vicio cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por último, en sexto lugar, exige el Tribunal Supremo que el error, además de relevante, ha de ser excusable, ya que aun cuando tal cualidad no se menciona en el artículo 1266 del Código Civil . La jurisprudencia al valorar la conducta del ignorante o equivocado, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

CUARTO.- En nuestro diferente litigio la parte demandante no acredita (siendo obligado ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) el vicio que viene alegando. Tal como decíamos en esas sentencias: 'El contrato, sus cláusulas, podrá entenderse como complejo, porque dificultosa es su comprensión, pero de ahí a declarar su ineficacia jurídica hay un trecho que no se caminará con el acogimiento de las razones esgrimidas en el relato de hechos de la demanda'. Al igual que en ese otro supuesto conocido por la Sala la permuta es de 2007 y se presenta la demanda en 2010 'cuando por la evolución de esas incidencias ya no interesa a la parte la puesta en efecto del contrato que firmó con la entidad bancaria apelada, y todo ello después de que durante tres años se fueran practicando las liquidaciones pertinentes'. En nuestro caso la convicción sobre la sinrazón de la entidad actora es más radical ya que los documentos donde se reflejan la permuta son muchos más claros en sus términos que los que se analizaron en anteriores litigios. Destaca la contratación por lo sencillo, por la escueta y clara forma de enunciar las liquidaciones a efectuar por parte del banco y de su cliente y sobre todo por la contundencia y simpleza con la que se emplea el contrato a la hora de advertir sobre las posibles consecuencias adversas para la actora y de la volatilidad propia del negocio especulativo.

Señalábamos cómo ' es cierto y le consta a esta Sala que en la suscripción de este tipo de contrato la actuación bancaria se traslada al momento anterior a la contratación, momento en el que la misma debe ofrecer al cliente la información precisa y necesaria para conocer la naturaleza de la operación y poder confirmar en forma el consentimiento, y si bien dicha consideración se encuentra enfatizada en la preocupación de la normativa sectorial por la protección del cliente inversor que se refleja en las normas de conducta que recoge la ley del Mercado de Valores, cuyo artículo 78 bis distingue dos clases de clientes, prestándoles distinta protección: de un lado, el cliente profesional, de otro el minorista, y dentro del primer grupo se comprenden tanto los que se entiende lo son por naturaleza o carácter como el que lo solicite así renunciando a su condición de minorista, pero aún en este caso dicha renuncia no libera al prestatario del servicio de inversión sino que queda condicionada su eficacia y validez a que efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con el servicio solicitado asegurándose de que puede tomar sus propias decisiones y comprende sus riesgos, sujetándose esa evaluación a la concurrencia de factores tan significativos como rigurosos como son que el cliente haya realizado operaciones de volumen relevante en el mercado de valores; que el valor efectivo o depositado sea superior a 500.000 o que ocupe o haya ocupado, al menos durante un año, un cargo en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos'.

La misma sentencia se refería a otra de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de abril de 2012 alusiva al tratamiento del cliente minorista. El artículo 79 bis de esa ley ' dispone que cuando se preste servicio de asesoramiento la entidad habrá de preocuparse de obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito correspondiente al tipo de producto o servicio de que se trate y sus objetivos de inversión, con la finalidad de que pueda recomendarle lo que mejor y más le convenga y si lo que presta es un servicio de ejecución o de recepción y transmisión de órdenes queda liberada de seguir el antecitado proceder siempre que, entre otras condiciones, no se trate de un producto complejo.

Ahora bien, con ello y aun suponiendo que ha sido la propia entidad bancaria la que de alguna manera ha tenido una cierta participación activa proponiendo al cliente la suscripción de la operación, ello no significa per se que la contratación de este tipo de operación por un empresario que no consta que tenga la consideración de gran empresa, signifique que se trate de meros artificios para la producción de contratos nulos o con vicio de consentimiento.

Al contrario, aun considerando la posible complejidad del producto contratado y de la literalidad del contrato litigioso imponga a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del artículo 1265 del Código Civil , no puede obviarse que para el enjuiciamiento de la cuestión han de examinarse las circunstancias y efectos de la concreta contratación que se ha sometido al conocimiento de esta Sala por vía de recurso, de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado sea complejo o de que la información debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas.

Ha de examinarse y valorarse si efectivamente, el clausulado contractual era tan complejo y si la información fue o no suficiente para la demandante en su consideración individual de entidad mercantil y la susceptibilidad de comprensión de lo que se contrataba, es decir, si conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y sus consecuencias, no siendo suficiente con que esperaba unos resultados distintos a aquéllos conseguidos o de que no entendió lo que firmaba, que lo hizo erróneamente o que existieron maquinaciones insidiosas por parte de la entidad demandada con fundamento en la mera afirmación de la parte muy posterior a la contratación y coincidente con la frustración de sus expectativas negociales, precisamente cuando esa posibilidad estaba contractualmente contemplada.

Es decir, no basta con la afirmación de que existió una prestación del consentimiento viciada, un error en tal prestación o una maquinación para obtenerla, o la manifestación de que no existía causa contractual alguna, para que se imponga a la demandada la carga de acreditar lo contrario, desde el momento en que lo que se presume es que cuando una entidad societaria mercantil suscribe un contrato, sabe lo que suscribe, sabe por qué lo hace, sabe para qué y conoce sus consecuencias, de la misma forma que se presume, porque así lo entiende la Ley ( artículo 434 del Cc . extensible al resto de relaciones jurídicas) que la entidad demandada actúa de buena fe (salvo prueba en contrario), ofrece un producto y la contraparte lo acepta, más aún cuando la afirmación de la concurrencia del dolo no se basa en la narración del contenido de las supuestas maquinaciones insidiosas que lo determinaron, ni se afirma la existencia de un error invencible ni se soporta fácticamente la ausencia de causa contractual ' .

QUINTO.- En el caso enjuiciado, tampoco se da la nota de especial complejidad, tal como señalábamos, y se avisa al cliente sobre los posibles perjuicios, caso de bajada de los tipos de interés. La advertencia que se expresa en la cláusula quinta que se enuncia como 'declaración de las partes' es diáfana y entendible por una persona lega en operaciones financieras. Como decíamos en la sentencia anterior dictada en este mismo mes: 'no nos encontramos aquí con un consumidor engañado por el perverso proceder del banco que va a enriquecerse arteramente en su perjuicio'. La empresa actora , si bien no se dedica al objeto financiero, sí actúa en el tráfico inmobiliario lo que precisa, por lógica, del soporte de un aparato consultor que asesore. El perfil del que habla la recurrente en su recurso da idea de una cierta envergadura económica que permite el acometimiento de obras de un hotel de lujo en Cádiz, de la negociación de productos financieros por importantes cantidades con este u otros bancos. Pues bien, dicho perfil no se niega radicalmente por la recurrida que sigue escudándose en la calificación de minorista, lo que no le protege, si no demuestra el vicio a la hora de consentir los términos del contrato.

Porque se apunta por la actora al hablar de la supremacía del banco debemos traer a colación otro pasaje de aquella sentencia. Como señalábamos ' es difícil de justificar la base de un dolo causante que supondría que el banco hubiese concertado la operación en el conocimiento que los tipos de interés iban a mantener un constante flujo bajista, pues aun contando que tuviera ciertas previsiones acerca de una posible bajada de tipos de interés, no puede decirse que conociera o estuviera en condiciones de conocer que la bajada de los mismos iba a ser de una manera tan virulenta y tan continuada de acuerdo con los dictados de una crisis que por todos los implicados se reconoce como de calado y profundidad nunca vista y difícilmente cognoscible, a lo que se añade que en modo alguno puede pretenderse que sobre la base de un deber de facilitar información se antepongan los intereses ajenos a los propios, todo ello sin dejar de destacar que no se puede exigir a la entidad financiera una provisión de futuro con acierto a ultranza sino en su caso debe acomodarse a la razonable previsión de la evolución de los mismos, sin que se haya acreditado que la previsión fuera otra al momento de perfeccionarse el contrato y que dichas previsiones hubiesen sido conocidas por la parte o pudieran haberse conocido'. Y continuábamos diciendo que :' El incumplimiento por parte del banco de sus deberes y obligaciones de información, no basta para declarar la nulidad de un contrato de estas características, sino que lo atendible es que en el caso se haya podido quebrar la norma para la formación de la voluntad contractual, lo que en el caso no se ha probado, mucho menos en el caso de que la parte apelante sea un simple particular sino una empresa, con posibilidades y asesoramientos externos, y desde luego la mecánica de la operación deviene clara y sencilla, pues se trata de un intercambio de tipos de interés donde está perfectamente claro el escenario contractual y lo ocurrido dentro de los riesgos de la operación sin que pueda decir que el banco haya tenido ninguna actuación que en algún caso del recurso se ha identificado de facto con el dolo, siempre que se haya alegado dicho vicio contractual, por ello el motivo se desestima'.

Y se decía que ' no es error invalidante del consentimiento aquel que se presenta como mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias sino el de naturaleza suficientemente segura, no habiéndose probado que haya recaído sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo ni que tuviera el carácter de ser esencial, que -en todo caso- los motivos o móviles de cada parte no pasaron, en la génesis del contrato, de ser meramente individuales o propios de uno solo de los contratantes, y no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, y las circunstancias que se alegan que fueron erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, no fueron las que se ha probado que fueron tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato sino que se trata de eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano, que el funcionamiento del 'swaps' se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, y por tanto la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia ha de concluirse que no se puede dar protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar pudiera ignorar y en consecuencia en esta situación de conflicto, como en la sentencia del Tribunal Supremo de noviembre pasado antes mencionada, se ha de proteger a la parte contratante que convino confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Resulta además, cómo, a diferencia de otros casos, existe una conversación telefónica sobre los tratos del contrato, que se ha grabado y transcrito, y declaraciones de testigos, empleados del banco que, serán parciales, pero que desde luego resultan mucho más convincentes que en esos otros supuestos que hemos conocido donde otros empleados, por su falta de conocimientos sobre este tipo de negocios o por su dificultad para explicarlos ante el Tribunal han perjudicado incluso las tesis del banco para el que trabajaban. A veces su testimonio ha resultado contraproducente para los intereses de la entidad bancaria. No es el caso.

SEXTO.- La sentencia trata como relevante la incidencia de la posibilidad de cancelación anticipada de la que la actora no habría sido informada. Entendemos irrelevante tal alegación a los efectos de motivar, nada más y nada menos que la total ineficacia contractual. Efectuar tal reproche va en contra de las exigencias de la buena fe, de los principios generales de nuestro sistema contractual y también de los actos propios de la demandante. La permuta tiene un plazo, una supeditación temporal a otro producto financiero y era conocida por el cliente ya que es él quien se dirige al banco para saber de su coste, que como es lógico vendría condicionado por el mercado. Se podrá discutir este coste pero no elevar este elemento accesorio a modo de hundir el contrato.

Si de lo que se trata como causa de pedir es del error como vicio del consentimiento , la actora, su administrador era sabedor de lo especulativo del contrato y por tanto del riesgo que asumía. No le es dable llegar a percibir liquidaciones a su favor y cuando se le notifica la declaración de vencimiento anticipado reaccionar con protesta sobre un viciado consentimiento.

Por lo demás, recordemos la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 . La infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad contractual sino en los supuestos del artículo 6.3 del Código Civil en los que ' analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulte incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez, y por tanto la vulneración de normas administrativas no puede ser el fundamento de la declaración de nulidad del contrato al que se refiere la sentencia recurrida, pues las disposiciones administrativas a que se hace referencia sobre deber de información solo pueden invocarse a los efectos de determinar los criterios con arreglo a los cuales debe valorarse el error en el consentimiento que es expresamente el motivo que fundamenta la petición de nulidad contractual'.

SEPTIMO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la actora. Sus pretensiones han sido totalmente rechazadas porque el recurso del banco demandado ha sido acogido, lo que obliga a no hacer pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada. Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud,

Fallo

Se estima el recurso interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla con fecha 27 de febrero de 2013 en el Juicio Ordinario nº 2226/2010, y se revoca la misma, desestimando la demanda formulada contra la ahora apelante. Se condena a la actora al pago de las costas causadas en la primera instancia.

No se hace pronunciamiento alguno con respecto a las costas causadas en esta Alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-