Sentencia Civil Nº 18/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 397/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.2-11/006667

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2011/0006667

A.p.ordinario L2 397/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 582/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:C.P. N NUM000 CALLE000 DE ALGORTA-GETXO

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTI

Abogado/a / Abokatua:ALFREDO MARIA ORTEGA ALTUNA

Recurrido/a / Errekurritua: Margarita

Procurador/a / Prokuradorea:OSCAR MUÑOZ MENDIA

Abogado/a / Abokatua:JOSE IGNACIO FOLGUEIRA BARJA

SENTENCIA Nº: 18/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 582/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getxo y del que son partes como demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE ALGORTA-GETXO , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Intxausti y dirigida por el Letrado Sr. Ortega Altuna y como demandada, Margarita , representada por el Procurador Sr. Muñoz Mendia y dirigida por el Letrado Sr. Folgueira Borja, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 13 de setiembre de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente dice.

'Que desestimandola demanda formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez Inchausti, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , DE GETXO, frente a Margarita , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella formulados, con imposición de costas a la parte actora. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Algorta-Getxo y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 22 de enero de 2014 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 16 minutos y 16 segundos y la del del acto de juicio es la de 104 minutos y 44 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare que la obras y alteraciones realizadas a instancia de la demandada en la fachada del edificio, son indebidas e ilegales, y en consecuencia, se condene a la misma a restablecer a su estado originario la fachada, con expresa imposición de las costas causadas.

Y ello por entender que no habiéndose cuestionado el carácter de elemento común de la fachada del edificio de la que forman parte las ventanas y el murete de las terrazas, aunque estén dentro de la superficie de propiedad privativa, en las que la demandada ejecuta las obras, ello implica la necesidad de autorización de la Junta de propietarios para su realización, de la cual se carecía, por lo que aquéllas son ilegales de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 nº 1 y 12 LPH y la Jurisprudencia que lo interpreta y aplica.

Tal pretensión estima esta parte en modo alguno supone, como considera la Juzgadora, un trato discriminatorio frente a otros copropietarios, pues los cerramientos de balcones autorizados lo fueron con anterioridad a los de autos y en la fachada trasera del inmueble, estando, ahora, ante la fachada principal, o una situación de abuso de derecho que entiende se deriva de la mala relación entre las partes, pues, ante el significado doctrinal y jurisprudencial del esta institución jurídica, es evidente que no concurren sus requisitos, ya que la Comunidad ejercita al interponer la demanda el derecho que le reconoce el ordenamiento jurídico, sin intención de dañar a la demandada, respecto de lo cual no hay prueba alguna, así como tampoco se argumenta o motiva el porqué se da tal abuso, esto es cuáles son esas circunstancias patentes y manifiestas que justifican la aplicación de esta institución que es extraordinaria.

Finalmente, al valorar la prueba practicada la Juzgadora que, por otra parte no motiva adecuadamente la misma, con una visión global y crítica de la misma, y no aislada, como se evidencia al errar en sus consideraciones y conclusiones respecto del interrogatorio de la Presidenta de la Comunidad, Sra. Ana , sin atender a las circunstancias concurrentes (ausencia de autorización de la obra, posibilidad de ver o no las alteraciones en la vivienda de la demandada, y en otras, alcance de las mismas, la situación de la relación vecinal con la Sra. Margarita , cerramientos en las fachadas traseras y su motivación ....), y respecto de cuyo testimonio no se suscitan dudas.

Es más, esta parte ha acreditado de manera sobrada, si se valora de manera adecuada la prueba y entre ella la pericial practicada conforme a las reglas de la sana crítica ( innecesaria valoración del inaplicable Código Técnico de la Edificación, irrelevancia de otras obras que no merecen tal consideración, trascendencia de la incidencia sobre la impermeabilización de la terraza por la retirada del murete..), que las modificaciones llevadas a cabo por la obra de la demandada que inciden en la fachada son fundamentales no solo desde un punto de vista estético sino también ilegales conforme a la LPH.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, antes del análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia recurrida cuando desestima la demanda, merece a juicio de la Sala realizarse una breve reflexión sobre lo que la parte apelante a lo largo de su escrito de interposición del recurso de apelación entiende entraña una carencia de motivación de la resolución recurrida, sin denunciar, bien es cierto, la comisión de una infracción procesal como tal al amparo del art. 459 LECn ..

Así, esta Sala entre otras en su sentencia de 9 de octubre de 2013 y 28 de enero de 2014 , al reflexionar sobre el deber de congruencia y motivación en el dictado de las resoluciones judiciales, recuerda lo siguiente:

'...Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E . reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución , en los artículos 11 y 248 L.O.P. J . y en el art. 206 a 209 LECn , consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E . prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn ).'.

Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 2 de setiembre de 2009 declara ' Como dice la sentencia de 24 de septiembre de 2008 « la argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la sentencia de la 'auctoritas' y le proporciona la fuerza de la razón, de manera que la motivación, que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva, tiene la doble función de dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo y facilitar su control a través de los recursos pertinentes, favoreciendo un más completo derecho a la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad (...), que implica la carencia de fundamento alguno de razón o de experiencia, convirtiendo en caprichoso el comportamiento humano, cuyas pautas han de ser la racionalidad, la coherencia y la objetividad ( STC número 325/1994, de 12 de diciembre )'.

Por tanto de lo dicho, cabe concluir que la motivación de una sentencia es simplemente la fundamentación coherente con el fallo, es decir la justificación que lleva al Tribunal a la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes, sin que pueda decirse que una sentencia carece de la misma porque se esté en desacuerdo con ella ( T.S. Sala Primera, S.1 de julio de 2010 , 18 de marzo , 18 de abril y 30 de julio de 2013 '.

Es más, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de julio de 2013 , reitera la doctrina antes indicada cuando al respecto declara:

'Con mayor detalle, las sentencias de 8 marzo 2013 y 18 abril del mismo año dicen:

La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 octubre 2004 , 1 de julio de 2011 , 21 septiembre 2011 , 7 noviembre 2011 , 2 noviembre 2012 , que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la sentencia 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. '.

Desde esta perspectiva, resulta que:

a.- no se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es si la Juzgadora de manera, más o menos, motivada ( en este caso, convenientemente argumentada desde un punto de vista fáctico y jurídico para fundar su fallo), y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe un derecho a una motivación exhaustiva, argumenta el porqué desestima la demanda, acogiendo los motivos de defensa aducidos por la parte demandada al contestar, al entender que no se da con las obras en la vivienda de autos una modificación de la configuración estructural de la fachada, evidenciándose en la actuación de la Comunidad para con esta propietaria respecto de la existencia de otras modificaciones en el inmueble una trato discriminatorio y además un abuso de derecho habida cuenta, se razona, la escasa relevancia que en la imagen general de la fachada han tenido las modificaciones efectuadas, lo único que la parte que no se encuentre conforme puede hacer es acudir a la interposición del recurso pertinente, como es el caso, en el que la Sala valorando la posición de cada una de las partes y la prueba practicada determinará si la sentencia es ajustada a derecho o no, conforme a la función y facultades que nos confiere el recurso de apelación ( art. 456 y ss LECn .).

b.- el deber de motivación no exige la consideración en la resolución expresamente de cada uno de los medios de prueba ( art. 218 nº 2 LECn ), pues no hay necesidad de motivar porque se acepta uno concreto y no otro, y ello de no darse en modo alguno determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a las partes, cuando es evidente por lo que se ha razonado que conocen el porqué de la decisión judicial, aunque no la compartan.

c.- no entraña tal defecto y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba, o la indebida aplicación del derecho.

TERCERO.-Partiendo de estas premisas la respuesta a la pretensión revocatoria de autos, implica considerar el marco jurídico en el que el litigio se plantea en el que se pretende por la Comunidad actora en relación con la propietaria de uno de los elementos privativos que la integran ( vivienda 2º izquierda), quien ha realizado, y ello no se cuestiona determinadas obras en las ventanas y el murete de las terrazas, aunque estén dentro de la superficie de propiedad privativa, cuya reposición a su estado primitivo se pretende, y en concreto:

I.- El régimen de propiedad horizontal.

Así esta Sala a la hora de reflexionar sobre la realización de obras en el elementos comunes por un propietario de uno de los elementos privativos que integra la Comunidad de propietarios bajo la LPH en su redacción anterior a la reforma realizada por la Ley 8/2013 de 26 de junio, no aplicable al presente caso al ser las obras objeto del debate realizadas sobre el segundo semestre de 2010 ( interrogatorio demandante, minuto 1,25 y ss Cd nº1 y doc. nº 2 y 3 contestación proyecto de ejecución y licencia de obras), presentándose la demanda el día 22 de diciembre de 2011, tras haberse acordado en la Junta de 15 de febrero de 2011 la presentación de la misma ( doc. nº 3 demanda), entre otras resoluciones, en sus sentencias de 4 de enero y 29 de noviembre de 2012 , declaraba lo siguiente:

' ...el régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigio, el cual supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( art. 5 LPH ), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( art. 396 Código Civil y L.P.H.), sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad ( art. 392 y ss), propiedad en general ( art. 348 y ss) y toda su normativa ( art. 4 nº 3 Código Civil ); y finalmente, junto a lo anterior, subordinado a ello, se halle el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes ( art. 6 LPH ), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias.

Así mismo, es sabido que tal regulación implica el derecho exclusivo de cada propietario sobre sus elementos privativos, y su derecho a usar de los elementos comunes, si bien deberá respetarse las normas estatutarias y legales al respecto ( art. 7 y nº 6 L.P.H .), bien entendido que el hecho de que una obra esté autorizada administrativamente, y cuente con las licencias oportunas, no implica que sea conforme a la presente legislación, ni excluye la necesidad de autorización, en su caso de la Junta, ni el derecho de la misma a negarse a su realización, sin perjuicio de la ulterior impugnación el Acuerdo por el propietario que se sienta perjudicado ( T.S.1ª S. 14 de Julio de 1992, 23 de febrero de 2006 y 20 de setiembre de 2007 entre otras).

Por otro lado, si analizamos el pfo. 1º art. 7 de la Ley especial, resulta que se dice expresamente que 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél' siempre y cuando dicha modificación 'no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario', entrando en juego el pfo. 2º de dicho art. 7 a cuyo tenor 'en el resto del inmueble, no podrá realizar alteración alguna' y sobre todo, el art. 12 relativo específicamente a 'la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o en las cosas comunes' que 'afectan al título constitutivo y deben someterse al sistema establecido para las modificaciones del mismo', quedando en pie asimismo la remisión a las disposiciones generales del Código civil y de la ley especial, debiéndose recordar que, según el art. 3 de ésta y el 396 de aquél, las cosas comunes están en régimen de copropiedad, regulada por las normas de los arts. 392 y ss. CC .

Y así dentro de estas normas, son especialmente de tener en cuenta las relativas a la actuación de los copropietarios en la cosa común, distinguiéndose los actos relativos a la administración y mejor disfrute, regidos, según el art. 398 por el sistema de mayoría y los referentes a la disposición de las cosas comunes, para lo que se exige el sistema de unanimidad en el art. 397, que lo expresa con la prohibición de los condueños, sin el consentimiento de los demás, de hacer alteraciones en la cosa común, término que también emplea la Ley de 1960 y que se utiliza de modo amplio e impreciso, sustitutivo del de disposición que consta de dos clases, una jurídica y otra material, de las que sólo la segunda corresponde con el de alteración en sentido estricto que es el que aquí interesa, la delimitación de cuyo concepto tiene que ponerse, en relación con el art. 394 que concede el derecho de servirse de la cosa común, pero siempre con el debido respeto al triple límite que en el mismo se establece es decir el destino de la cosa, el interés de la comunidad y el derecho de los demás copropietarios, para estimar que los actos que excedan de dichos límites, suponen una alteración a los efectos del art. 397; todo lo cual habrá de ser valorado en cada caso concreto por el Juzgador, sin olvidar que en el caso de autos no se ha acreditado que en las normas del régimen de propiedad horizontal que regulan la Comunidad demandante, exista limitación específica al efecto.

De igual modo, ha de tenerse en cuenta que las normas deben interpretarse conforme a la realidad del tiempo en el que se deben aplicar, y que el Código Civil exige el ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe, las cuales deben imperar en las relaciones de vecindad ( art. 3 y 7 Cº Civil ). '.

Por otro lado, es un hecho incontrovertido en el litigio, tal y como se razona por la Juzgadora y no se debate en esta alzada que las obras de cambio de ventanas en cuanto a la composición del hueco y de destrucción de los muretes del hueco de ventana en los balcones de las terrazas, para ampliar el ventanal hasta el suelo de las mismas, con utilización de marcos de PVC en lugar de la carpintería de madera original, se dan en las fachadas de un inmueble.

Fachadas que, sin duda, y ello tampoco se cuestiona como tal, son un elemento común del inmueble por su propia naturaleza y destino, por cuanto que para determinar cuándo estamos ante un elemento común, debemos acudir, en primer lugar, al 396 del Cº Civil que tras el enunciado de una máxima ' Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute...',enumera a título de ejemplo una serie de elementos que considera comunes, y entre ellos, elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas forjadas y muros de carga, las fachadas con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores...Pero es más a lo así previsto en el Cº Civil, ha de añadirse la consideración que se han de estimar comunes todos los bienes que el título constitutivo no defina y reserve como privativos ( art. 5 LPH ), pudiendo existir, como ha declarado la A.P. de Alava Sec. 2ª en su sentencia de 6 de marzo de 2006 , ' una amplia libertad de reserva y determinación de bienes como privativos por su propietario o promotor antes de la constitución de la propiedad horizontal; incluso el solar, el suelo, el patio, terrazas, etc., pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos si no son necesarios para el uso común. El TS establece que todos los elementos que no se atribuya la titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes, entre otras, sentencia de 14 de octubre de 1.991 ').

Es más al reflexionar el Tribunal Supremo, Sala Civil, sobre el significado de la fachada y la incidencia de las obras en ella ejecutadas, en su sentencia de 22 de diciembre de 2010 , declara:

' La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006 ), reiteran la jurisprudencia anterior de este Tribunal afirmando que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad que se va a desarrollar en los locales. Dicha jurisprudencia limita tal posibilidad a que las obras que se realicen no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otro propietario.'

II.- El abuso de derecho y el trato discriminatorio en la doctrina jurisprudencial.

En relación con estas instituciones esta Sala ha analizado y aplicado con diverso resultado en atención a las circunstancias concurrentes, su apreciación en el régimen de propiedad horizontal en la conducta de la Comunidad al pretender la retirada de alguna obra realizada por un propietario en un elemento común sin la autorización comunitaria (ventanas de velux, sentencia de 29 de noviembre de 2012 ; apertura de puerta de evacuación, sentencia de 17 de noviembre de 2009 , cierre de balcones, sentencia de 11 de mayo de 2005 ), declarando en su sentencia de 29 de noviembre de 2012 lo siguiente:

'Y decimos ello por cuanto que si consideramos el significado de tal institución en relación con el régimen de propiedad horizontal en el sentido recogido en nuestra sentencia de 3 de octubre de 2012 ( Y ello por cuanto que si consideramos lo que ello implica, tal y como ha declarado esta Sala en su sentencia de 5 de mayo de 2009 ( ' ... ( A.P. León Sec. 3ª en su sentencia de 30 de enero de 2008 ' El abuso de derecho es una institución, de creación netamente jurisprudencial - STS 14-2-1944 - ha sido introducida el art. 7.2 CC por la reforma llevada a cabo por la Ley de Bases de 17 -3-1973 articulada por el D de 31-5-1974, y en su interpretación constante el TS ha entendido que su aplicación es de índole excepcional y ha de hacerse con criterio singularmente restrictivo, que constituye un concepto jurídico indeterminado cuya aplicación ha de ser hecha caso por caso, y que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes elementos esenciales:

1º Uso de un derecho objetivo y externamente legal.

2º Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

3º Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero, es decir, a un 'animus nocendi' o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente, de tal modo que se entiende que no incurre en esta clase de ejercicio de derechos quien se limita ha hacer uso de su derecho ( STS 31-3-1995 , 6-2-1999 , 15-2-2000 , 18-6-2000 y 16-5-2001 ).

En relación con el ejercicio de los derechos nacidos del régimen jurídico de la propiedad horizontal la STS de 13 de febrero de 1995 , tras declarar que 'es reiterada doctrina de esta Sala la de que el abuso de derecho, que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado ( Sentencias de 26 de abril de 1976 , 2 de junio de 1981 , 22 de abril de 1983 , 25 de junio de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , entre otras muchas)', dice a continuación, 'es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de los demandantes, aquí recurridos, en su calidad de copropietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en oponerse a que se alteren los elementos comunes de su edificio, de tan grave trascendencia, además, como es la de abrir unos huecos en el muro medianero (elemento común) que separa dicho edificio del contiguo, perteneciente a distinta Comunidad, y poner ambos inmuebles en comunicación.......por lo que el principio 'qui iure suo utitur neminem laedit' adquiere, en el caso concreto aquí examinado, su plena vigencia, al aparecer clara y patente, en los actores, la existencia de una 'iusta causa litigandi'', con lo que viene a concluir no concurrir en el caso los apuntados requisitos que configuran el abuso de derecho; y la STS de 24 de julio de 1997 afirma que 'no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clases distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad con los demás dueños sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes ( artículo 3º de la Ley de Propiedad Horizontal ), para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (artículo 16.1ª )'. Por su parte la STS de 6 de mayo de 1994 , siguiendo la doctrina apuntada señala que 'que el abuso de derecho presupone la utilización de un derecho para satisfacer un interés injusto, no protegido, que implique un uso anormal del derecho, como así deduce de Sentencias como las de 12 febrero 1970 y otras. Circunstancias no concurrentes en el caso ahora contemplado, en el que los copropietarios y la comunidad demandados se limitaron a ejercitar su derecho de voto en las juntas celebradas en que se deliberó sobre el derecho alegado por el actual recurrente, en asunto en que, por afectar la chimenea proyectada a elementos comunes (así Sentencia de 12 mayo 1962 , entre otras), se exige la autorización de la junta de condueños, sin que el deseo o los intereses del ahora recurrente pueda imponer su criterio para ser seguido por los demás copropietarios'.), y recordamos lo declarado al respecto por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 12 de diciembre de 2011 y 9 de enero de 2012 cuando dice, en esta última : '.. En cuanto a la doctrina del abuso de derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma', que a su vez declara doctrina jurisprudencial que ' el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.'.

Lo así razonado, lo es en plena coincidencia con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en ella recogida, que se reitera en resoluciones posteriores, como la sentencia de 4 de enero de 2013 :

' Abuso del Derecho y trato discriminatorio: doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO.-....

2.- En lo referente a la doctrina del abuso del Derecho, conforme a la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 1 de febrero de 2006 , RC 1820, 2000, 24 de octubre de 2011 , nº 787, 2011 ), se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga uno beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima.

...

3. Tampoco cabe estimar, conforme a lo alegado que en el presente caso se de paso a una discriminación o desigualdad de trato que, en ningún caso, contradice la jurisprudencia de esta Sala basada en las circunstancias fácticas del caso concreto y en la preferencia de las actuaciones que persiguen finalidades amparadas por la norma ( SSTS 5 y 12 diciembre 2012 , números 751 y 768, 2012).'

CUARTO.-Desde esta perspectiva y tras valorar la prueba practicada, en la que se revela determinante el examen de las diversas fotografías obras en autos, aportadas por ambas partes y acompañadas a los dictámenes periciales para conocer el estado desde un punto de vista estético el edificio, con consideración conjunta del resto de la prueba practicada, resulta que no negada la realización de las obras en un elemento común como lo es la fachada y admitiéndose que, expresamente, no se interesó la autorización de la Junta de Propietarios, pese a ello, como se razona por la Juzgadora de instancia cuya argumentación fáctica y jurídica se asume al coincidir ésta con la expuesta en esta resolución, la demanda se ha de desestimar.

Y ello es así, por cuanto que las obras consistentes en el cambio de ventanas en cuanto a la composición del hueco en la fachada lateral y de destrucción de los muretes del hueco de ventana en los balcones de las terrazas, para ampliar el ventanal hasta el suelo de las mismas en la fachada principal, con utilización de marcos de PVC en lugar de la carpintería de madera original, en modo alguno infringen el art 7 LPH pues:

a.- no menoscaban ni alteran la seguridad del edificio, su estructura general, ni perjudican los derechos de otro propietario, ya que por su propia naturaleza la única actuación destructiva, que lo es, en todo caso, de escasa entidad, dada su superficie como se aprecia en las fotos (dictamen pericial del Sr. Genaro , doc. nº 2 demanda, f. 67 vuelto y 68) y reconocen los peritos ( Don. Genaro , minuto 31,37 y ss Cd nº1 y Sr. Julio , minuto 4,03 y ss Cd nº2), la supresión del murete de las terrazas para ampliar el ventanal, siendo el único problema que tal puede provocar en relación con el edificio, como apunta por el perito Don. Genaro ( minuto 32,47 y ss, 33,30 y ss Cd nº1), y en ello insiste, de alguno modo, Doña. Ana al ser interrogada como Presidente de la Comunidad actora para justificar la decisión comunitaria de actuar en este caso ( minuto 5,31 y ss, 5,52 y ss y 18,14 y ss Cd nº1), el temor que al retirar el murete se haya afectado la impermeabilización de la terraza y que en un futuro haya problemas de humedad para los vecinos; mas ello, no deja de ser una mera hipótesis, sin concreción efectiva, cuando como reconoce el propio Don. Genaro ( minuto 33,30 y ss, 55,01 y ss y 55,49 y ss Cd nº1) y en ello coincide con el perito judicial Don. Julio ( minuto 9,31 y ss, 13,54 y ss, 14,54 y ss Cd nº2), hoy día hay técnicas para realizar la obra evitando tal problema, si es que la obra se ejecuta correctamente, no existiendo dato alguno de que no haya sido así, pues el perito judicial declara que no ha visto humedades derivadas de la actuación sobre el murete ( minuto 13,14 y ss Cd nº2).

b.- no altera la configuración exterior del edificio ni causan un perjuicio visual o estético, pues, si discriminamos los dos tipos de obras, resulta que:

.- en cuanto a los muretes de las terrazas es un hecho no controvertido que su destrucción junto con el hecho de que el ventanal pase a ocupar el espacio dejado por el murete que en el proyecto se previó para la ubicación en el interior de la vivienda de la calefacción, no se ve desde el exterior del edificio, no causando impacto visual alguno, como se aprecia en las fotos ( doc. nº 5 contestación ej. F. 230 y 231, e informe Don. Julio , ej 316 a 318) y reconocen los peritos Don. Genaro ( informe doc. nº 2 demanda y minuto 46,22 y ss y 46,52 y ss Cd nº1) Don. Julio ( informe f. 308 y ss).

Es más, frente a otras alteraciones en esta misma fachada que sí se aprecian desde el exterior, la Comunidad no ha reaccionado, como lo es el hecho de que en una de las viviendas las persianas estén por el interior de las ventanas y no por el exterior como es su estado original ( foto f. 230 y 232).

.- en cuanto a las ventanas la razón por la cual se entiende improcedente la obra lo es por razones estéticas, como declara la Presidente de la Comunidad Doña. Ana ( minuto 4,31 y ss, 5,08 y ss y 18,14 y ss Cd nº1), en consonancia con el informe de su perito Don. Genaro ( doc. nº 2 demanda y minuto 37,44 y ss, 38,25 y ss 47,38 y ss Cd nº1), mas es cierto, y basta para ello el examen de las fotografías ( doc. nº 2 demanda, doc. nº 5 contestación e informe perito judicial ( f. 308 y ss), ej. f. 68 vuelto y 69, f. 227 a 229 y f. 316, 319, 320 y 322 ), que en esta fachada lateral del inmueble, la misma se divide en dos partes por medio de un zócalo de ladrillo, de suerte que en el sector inferior en el que está la vivienda de autos, por la configuración de la calle y el seto sólo se aprecia exteriormente la misma y no la del piso NUM001 , estando en el sector superior otras tres viviendas, en las que las ventanas en su conjunto se integran por dos divisiones, una fija y otra móvil, que en el piso de autos, tras la reforma, se han convertido en tres al dividirse la fija. Mas ello que pudiera ser una alteración, deja de serlo desde el mismo momento que se ha acreditado que desde hace tiempo, una de las ventanas de la casa de la demandada tenía ya la misma distribución que la actual ( doc. nº 5 contestación ( f. 225 y 226), y proyecto de reforma presentado en junio de 2010 para su visado y obtención de licencia de obras, doc. nº 2 contestación), sin que conste mediara queja alguna de la Comunidad o requerimiento al respecto para su reposicion en todo este tiempo ( Doña. Ana admite que no se ha dado reclamación a ningún propietario por obras más que la actual ( minuto 13,13 y ss Cd nº1)), pudiendo, por ello, hablarse de un consentimiento tácito ( el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 23 de octubre de 2008 , declara como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en la fachada del edificio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad), por lo que al darse la reforma actual de su vivienda la decisión de la propiedad, por la razón que fuere ( comodidad de limpieza, uniformidad..), de modo que al realizar la reforma se ha optado por extender esa situación a las demás, no pudiendo hablarse de una rotura de la estética sino de una uniformidad de la misma en cuanto a ese sector inferior de la fachada.

Esta intención de uniformidad y de ser respetuoso con la situación estética de la edificación inspira el proyecto de reforma, lo que reconoce no solo el perito judicial, Don. Julio (minuto 3,30 y ss Cd nº2) sino también el perito Don. Genaro , cuyo informe se acompaña con la demanda ( minuto 53,30 y ss Cd nº1).

Finalmente, la incidencia derivada del cambio del material original de madera por PVC, en color similar, cuando no consta norma de protección del edificio al respecto o estatutaria, es irrelevante desde un punto de vista estético, como admiten los peritos (informe Don. Julio y minuto 17,40 y ss Cd nº 2 Don. Genaro , minuto 50,56 y ss y 51,17 y ss Cd nº1) y se aprecia en las fotografías aportadas, constando además en el edificio otras viviendas con igual material.

Pero, es más, como ha razonado la Juzgadora, y si dejamos al margen cualquier cuestión relativa a las complejas relaciones entre las partes con diversas reclamaciones y algún litigio, por otras razones, como se infiere de la documental aportada al contestar y admite Doña. Ana ( minuto 18,47 y ss Cd nº1), lo cierto es que la Comunidad no ha reaccionado ante otras alteraciones de las fachadas del edificio, anteriores a las de la demandada e incluso posteriores, como las de la vivienda del Sr. Pedro Miguel con cerramiento, en la fachada trasera, del balcón con carpintería metálica, ventana corredera y puerta abierta, sin función de seguridad ( testifical Sra. Estefanía , técnico que las dirige (minuto 22,52 y ss Cd nº1), cuando las mismas son evidentes ( cerramientos de balcones abiertos, dobles ventanas, carpintería de PVC , basta ver las fotos aportadas como doc nº 5 demanda y en el informe Don. Julio , y cuya realidad no se niega), sin que se reclamara judicialmente por ellas ni conste su expresa autorización, como admite Doña. Ana ( minuto 8,14 y ss, 11,12 y ss, 13,13 y ss, 13,47 y ss, 21,22 y ss Cd nº1), no pudiendo discriminarse a unos propietarios respecto de otros, por más que se actúe en una fachada diversa, pues aunque se trate de hacer ver que aquellas alteraciones lo fueron en la parte trasera del edificio, en un patio y por razones de seguridad, resulta que no estamos ante un edificio cerrado con un patio de manzana ( Doña. Estefanía , minuto 26,14 y ss y 26, 48 y ss Cd nº1 Don. Julio , minuto 11,17 y ss Cd nº2), que los cierres en la fachada trasera no solo lo son en los pisos bajos, sino también en otros sin problemas de seguridad y que además se aprecian perfectamente desde la calle, incluso en la visión de la fachada lateral ( foto al f. 320), a lo que se une que incluso existe alguna alteración en la fachada principal, visible a diferencia del de la demandada, como lo es el piso en el que persianas estén por el interior de las ventanas y no por el exterior como eran en origen ( foto f. 230 y 232), entrañando, por ello, la actuación de la Comunidad al dirigirse ahora contra la demandada no solo un trato discriminatorio, por lo razonado, frente a otros propietarios sino también integrador de una situación de abuso de derecho, pues si bien ab initio es lícito el ejercicio de las acciones legales que estime convenientes, no se entiende el porqué ahora y no cuando ya contaba la vivienda con una ventana dividida en tres, lo que generó una situación de consentimiento tácito, a no ser que ello se encuadre en la compleja relación entre las partes, como se argumenta por la Juzgadora, consintiendo la Comunidad no solo alteraciones anteriores, incluso más graves, sino también posteriores a la obra de autos.

Lo expuesto, junto con lo razonado en la resolución recurrida conlleva la desestimación del recurso de apelación y su confirmación.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Inchausti, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Algorta-Getxo, contra la sentencia dictada el día 13 de setiembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº de 3 de Getxo, en los autos de Juicio Ordinario nº 582/11 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 039713. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.