Sentencia Civil Nº 18/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 207/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 207/2014-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1036/2012 del Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Gramenet

S E N T E N C I A Nº 18/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª . MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª . MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre constitución de servidumbre nº 1036/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NÚM NUM000 DE STA.COLOMA DE GRAMENET , contra D/Dª . Regina , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 9 de octubre de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

DESESTIMARla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Francesc Xavier Arcusa Gavaldá, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPEITARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 DE SANTA COLOMA DE GRAMANET, frente a Doña Regina , representada en autos por el Procurador Sr. Ferrer Pons, absolviendo a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio mando y firmo.

Llévese el original al libro de sentencias de este Juzgado.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª . MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda origen de las actuaciones, la Comunidad actora, formuló demanda a fin de que se constituyera una servidumbre permanente de paso, expresando que en reunión de la Junta de propietarios se había acordado por mayoría la instalación de un ascensor, y se había requerido a la demandada para que cediera un espacio de 3mts2, oponiéndose a cualquier cesión, que el valor de tal servidumbre sería de 2000 €, sin perjuicio de la valoración que aportase el contrario o se fijara en prueba pericial, y teniendo en cuenta que según el proyecto técnico se compensa la cesión del espacio final del pasillo en común, donde se ubicará el nuevo lavabo del local, costeando la Comunidad tanto dicha construcción, como el resto de obras del ascensor.

Tras ser declarada en rebeldía, la demandada solicitó nulidad de actuaciones que fue rechazada y tras celebrase el juicio, se dictó sentencia desestimatoria. Razonaba la Sra Juez que existía jurisprudencia no pacífica sobre la instalación de ascensores, y que en primer lugar ,habría que rechazar la demanda por un motivo formal, consistente en que en la reunión se pedía la cesión de 3 mts2 y ahora la constitución de una servidumbre, mas que entraba en el fondo, pues una cosa son los términos que se emplean para describir el petitum y otra el hecho que en realidad se solicita. Que la cesión debería ir precedida de una segregación en beneficio de la Comunidad, al exceder de la mera servidumbre, pues la instalación implica privar totalmente del espacio a su propietaria, hace referencia al artc 33 de la Constitución y a que el Código Civil de Cataluña, artc 553.25.4 no ampara que un copropietario venga obligado a ceder su propiedad sin su consentimiento, dados los términos de la demanda en que se pretende la cesión en propiedad, no probándose que la misma no perjudique a la demandada , es un local alquilado, y sin que se haya ofrecido indemnización.

Interpone la Comunidad de Propietarios actora el presente recurso, y en primer lugar expresa que no está de acuerdo con el motivo formal con el que justifica la denegación, ya que un cuando en la reunión no se dijera la palabra servidumbre, la cesión de espacio privativo solo puede ser tal, y no la segregación de una parte del local, en contra de sus propietarios, que era clara la sentencia del TSJC 15/2012, que pone en relación el artc 553-24.4 con el 553-39.2, y que tal resolución estima un caso análogo, ocupación de zona de aseo y traslado a otro lugar, y que se han cumplido todos los requisitos que exige dicha resolución, se acordó por todos , excepto la dueña del local, un 77%, no existe otra forma de implantar la mejora, consta en el proyecto y profusamente explicado que la servidumbre se constituye sobre 3mts2, donde se ubica el lavabo, construyéndose otro, más grande que el anterior y sin privación de zona comercial, se constituye sobre local , no vivienda, se ofrece indemnización de 2000 € además de correr con los gastos de las obras, y sin perjuicio de valoración, en ejecución de sentencia, hace referencias al derecho de propiedad y , finalmente, a que no se perjudica al arrendamiento existente sobre el mismo.

En la oposición se interesó la confirmación.

SEGUNDO:El T Superior de Justicia de Cataluña, en su Ss de 6 de mayo del 2013 recuerda resoluciones precedentes sobre impugnación de acuerdos referidos a la instalación de ascensores en fincas y así:

En la STSJC 15/2012, de 20 de febrero (Pleno) declaramos como doctrina legal que la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permite la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios aunque suponga la ocupación de parte del elemento privativo destinado a local siempre que el gravamen no suponga una pérdida de funcionalidad o económica del mismo.

La STSJC 36/2012, de 11 de junio, en cambio, rechaza la instalación del ascensor en la finca, solicitada por dos personas mayores de 70 años, ya que las obras de instalación afectarían a la estructura del inmueble sin que se conocieran las consecuencias sobre la estabilidad del edificio, faltaba un proyecto técnico y se ignoraba su coste y el de las obras. No obstante, ha de destacarse la doctrina que se desprende de dicha resolución a los efectos examinados, ya que declara que acreditada la negativa de la Comunidad a la realización de las obras demandadas, deberá verificarse un juicio ponderado sobre las necesidades de los vecinos y las posibilidades de realización y asunción de las obras por los restantes, partiendo de que, en abstracto, los derechos de los primeros resultan más relevantes que los de los segundos en atención al valor superior que el principio de igualdad tiene sobre los derechos dominicales que desarrollan las normas relativas a la propiedad horizontal. Continúa afirmando que ello implica que en tal juicio de ponderación o proporcionalidad deba el Tribunal considerar, por un lado, la clase y tipo de minusvalías físicas o la edad de los concretos peticionarios incluso su número, con independencia de que tales discapacidades hayan sido determinadas en vía administrativa y, de otro, sin ánimo exhaustivo: a) el mantenimiento del propio sistema; b) los derechos que en su caso podrían resultar afectados por la instalación ; c) el coste total de las obras; d) la capacidad de la Comunidad y de sus miembros para llevarlas a cabo sin afectar a su propia subsistencia, y, e) las ayudas oficiales previstas y con las que podría contar la Comunidad para sufragar las obras. Asimismo, añadíamos, que todas estas circunstancias a valorar, en tanto que condicionan la decisión a adoptar, exige que aparezcan y se justifiquen en la fase declarativa del procedimiento, sin que pueda dejarse para ejecución de sentencia, lo cual tampoco sería posible por impedirlo de forma expresa el art. 219 LEC , conforme señalaba la STS 601/2011, de 19 Diciembre .

Realmente esclarecedora a los efectos que nos ocupan es la de La sentencia de 25 de marzo de 2013 : en la que se dice'Primero.- 1. El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal denuncia la infracción del art. 218 LEC (LA LEY 58/2000) , al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC (LA LEY 58/2000) -cuando debería haberlo hecho al amparo del ordinal 2º, relativo a las normas reguladoras de la sentencia, lo que constituye un evidente error que no puede dar lugar a su inadmisión, como pretende la parte recurrida-, al haber resuelto la sentencia recurrida una cuestión no planteada por ninguna de las partes en beneficio de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada, produciendo con ello la lógica ' indefensión ' a los actores.

En efecto, consideran los recurrentes que ni en el acuerdo de la Junta de propietarios celebrada el 5 de mayo de 2009, ni en la demanda, ni tampoco en la contestación a la misma -no hubo reconvención- se planteó por ninguna de las partes la constitución de una servidumbre, con la consecuente indemnización por el menoscabo producido al propietario afectado, ausencia de pretensión que -según se dice en el recurso- fue constatada por el propio tribunal a quo , que en la sentencia recurrida (FD2) realizó la siguiente observación:

'...se plantea la cuestión de si... la privación de una parte de la propiedad puede considerarse equiparable al establecimiento de una servidumbre... pese a que la comunidad no acordó constituir una servidumbre... lo que se acordó sólo puede encontrar el amparo normativo dicho y, por tanto, en la medida en que la comunidad mantenga la vigencia de aquel acuerdo, estará constituyendo una servidumbre, o manteniendo su constitución. '

En consecuencia, consideran los recurrentes que la sentencia recurrida resuelve sobre algo no pedido por ninguna de las partes, por lo que se ha causado indefensión a los demandantes que no han podido discutir ' aspectos tan importantes como las distintas posibilidades de ubicación del ascensor, ni centrado el litigio en los aspectos técnicos de la instalación del mismo ', por lo que terminan solicitando que se repongan las actuaciones ' al momento procesal del juicio ordinario en el que emplazada la parte demandada no presentó la debida demanda reconvencional '.

2. Es comúnmente sabido que solo existe incongruencia cuando no se aprecia la adecuada conformidad entre el fallo de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes contenidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso (demanda, contestación y, en su caso, reconvención y contestación a la misma). Esta incongruencia se producirá en la modalidad extra petita cuando la sentencia resuelva sobre pretensiones o excepciones no formuladas oportunamente por las partes, siempre y cuando ello se haga más allá de lo que permite el principio iura novit curia , que autoriza al tribunal a aplicar, sin cambiar la causa de pedir, el Derecho adecuado a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado (Cfr. STS 1ª 117/2012 de 29 feb . FD4), o cuando la pretensión atendida por la sentencia no opere automáticamente o se encuentre implícita en la que se ejercita por la parte ( STS 1ª 777/2010 de 9 diciembre FD2).

Esta Sala tuvo ocasión de aclarar a este respecto, en un incidente de nulidad planteado por una supuesta incongruencia extra petita frente a una sentencia en la que estimamos una demanda reconvencional y declaramos la procedencia de constituir una servidumbre de paso, previo pago de la pertinente indemnización (STSJC 14/2011 de 10 mar.), y después de recordar los términos que deben ser comparados para determinar la congruencia, que, ' una vez resuelta la necesidad de constituir la servidumbre, la cuestión (se haya o no ofrecido indemnización) no podrá eludirse con fundamento en el principio de rogación, ya que lo que se pide no es una condena a abonar una determinada cantidad, sino la declaración de un derecho, el derecho a constituir una servidumbre forzosa sobre la finca de los demandados cuya efectiva materialización requiere el pago de una indemnización ', la cual será fijada por la vía incidental del art. 712 LEC (LA LEY 58/2000) (ATSJC 23 may. 2011, con cita de las SSTSJC 38/2007 de 20 dic . y 31/2010 de 6 sep., -rec. 195/2010 -).

3. El acuerdo de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada -tal y como se recoge en las sentencias de primera instancia (FD1) y de apelación (FD1)-, adoptado por la mayoría de propietarios que representan la mayoría de cuotas, con base en el art. 553-25.5.a) CCCat , tenía por objeto ' instalar un ascensor que circularía ascendentemente, tomando como base una superficie de 2,48 m2 sobre el patio de luces cuyo uso y goce privativo corresponde a los actores ', disponiendo ' que la indemnización a los propietarios así afectados habría de consistir en exonerarla del pago de la cantidad que le correspondería abonar por la instalación '.

La demanda interpuesta por los actores impugnaba la validez de dicho acuerdo en base al art. 553-25.4 CCCat en relación con el art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) , por entender que la afectación del uso y goce del patio de luces de su propiedad exclusiva requería su consentimiento expreso.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS se opuso a la estimación de la demanda invocando expresamente en su escrito, entre otros preceptos, el art. 553-39.2 CCCat , y negando la aplicación del art. 553-25.4 CCCat y la necesidad de consentimiento expreso de los actores. En la audiencia previa ambas partes ratificaron sus escritos, y en el juicio oral -en el que se practicó prueba propuesta por las dos partes sobre las características técnicas de la instalación del ascensor-, la demandada volvió a invocar en el trámite de conclusiones -esta vez de forma exclusiva- el art. 553-39.2 CCCat , haciendo referencia expresa a la constitución de una servidumbre para la instalación del ascensor.

En la sentencia de primera instancia se declaró la validez del acuerdo comunitario, con excepción de lo relativo a la compensación económica de los actores, para procurar la cual dio aplicación a lo dispuesto en el art. 553-39.4 CCCat , dejando para la ejecución de la sentencia la fijación de la correspondiente compensación dineraria por la imposibilidad de uso de la superficie afectada por sus propietarios.

En el recurso de apelación, los actores reconocieron que la sentencia de primera instancia ' concluye que debe acogerse la prescripción del art. 553-39.2 CCCat ', pero, entre otros motivos de impugnación, denunciaron que ello implicaba una extralimitación del propio acuerdo impugnado, en el que ' para nada se aprueba la constitución de una servidumbre que es evidente que no ha sido objeto del litigio... no se ha introducido por la demandada mediante la oportuna reconvención, y lo que es más grave ni tan siquiera se planteó en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa... '.

A dicho recurso se opuso la COMUNIDAD demandada, alegando la inexistencia de incongruencia extra petita , con independencia de cuál fuera la naturaleza que quisiera asignarse al patio afectado -elemento común de uso privativo, como declaró la sentencia de primera instancia, o elemento privativo accesorio, como se aceptaba por la COMUNIDAD-, centrando la cuestión, conforme a lo deducido del acuerdo comunitario y a lo planteado en su contestación a la demanda, en la aplicación del art. 553-39.2 CCCat , en relación con el art. 553-25.5.a) CCCat , y en la inaplicación del art. 553-25.4 CCCat .

La sentencia de apelación, después de resumir la cuestión y de decidir que el patio era de la propiedad exclusiva de los actores -hasta la altura del techo de la planta baja-, concluyó (FD2) que ' el único amparo normativo que puede encontrar semejante privación es el establecido en el art. 553-39.2 CCCat ', y que, ' pese a que la comunidad no acordó constituir una servidumbre... formalmente..., lo que acordó sólo puede encontrar el amparo normativo dicho y, por tanto, en la medida en que la comunidad mantenga la vigencia de aquel acuerdo, estará constituyendo una servidumbre... ', de manera que vino a desestimar - implícitamente- la denuncia de incongruencia extra petita formulada por los actores en su recurso de apelación.

Por lo tanto, en contra de lo afirmado por los recurrentes y al margen de la terminología usada en el acuerdo comunitario para decidir la instalación de un ascensor, que, como muy bien afirma, la Audiencia provincial, no tiene otra forma legal en este caso que la de la servidumbre ( iura novit curia ), se aprecia que desde la contestación a la demanda se planteó de forma expresa dicho título de constitución como el único amparo legal de la decisión de la Junta de propietarios y, por tanto, los actores conocieron perfectamente desde el inicio del procedimiento la posición de la contraria, conjurando así cualquier posible incongruencia y excluyendo toda indefensión, máxime si se tiene en cuenta que también fueron objeto de alegación y de prueba los aspectos técnicos de la instalación del ascensor.

En consecuencia, se desestima el único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal y, conforme a lo prevenido en la regla 6ª de la DF 16ª.1 LEC (LA LEY 58/2000) , procede resolver en esta misma sentencia el recurso de casación interpuesto de forma simultánea.

Segundo.- Son antecedentes de carácter fáctico que, tras la íntegra desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, deben ser respetados por la Sala para resolver el subsiguiente recurso de casación, con la integración de aquellos otros que se desprenden naturalmente del material probatorio tomado en consideración por el tribunal a quo , los siguientes:

a) La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada aprobó la instalación de un ascensor en el edificio de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Santa Coloma de Gramenet, con el fin de suprimir las barreras arquitectónicas existentes en la finca de autos en beneficio de los propietarios discapacitados y mayores de 70 años, mediante un acuerdo adoptado por mayoría de propietarios y de cuotas en la Junta celebrada al efecto el 5 de mayo de 2009;

b) el aparato elevador debía ocupar una parte de uno de los dos patios de luces de propiedad exclusiva de los actores, que constituyen -ambos- elementos ' accesorios ' o ' anexos ' de la vivienda que los mismos poseen, igualmente en propiedad - copropiedad-, en la planta baja del mencionado edificio, razón por la cual la Junta de propietarios decidió exonerarlos de los gastos de instalación, en compensación por la afectación del uso del patio;

c) la superficie del patio en cuestión afectada por la instalación del ascensor es de 2,75 m2 de planta, es decir, de un 48,84% del total del patio (5,63 m2), que aunque ' muy importante en relación con el patio de luces ', a su vez, representa -al decir de la Audiencia Provincial- una afectación ' muy pequeña en relación con la total superficie del departamento ';

e) la obra técnica de instalación del ascensor cumple la normativa administrativa en vigor sobre rehabilitación de fincas urbanas, por lo que se refiere a obras de estas características en un patio interior de las dimensiones que ostenta el que es propiedad de los recurrentes, incluyendo la utilización de malla metálica perforada de 1,5mm de grosor para la caja, la utilización de una maquinaria impulsora integrada en un armario prefabricado, colocado sobre una base neumática para evitar vibraciones en la última planta, y la colocación de una nueva claraboya alzada para favorecer la iluminación y la ventilación.

d) la vecina de la planta NUM001 , puerta NUM001 , Dª . Justa , tiene reconocida una invalidez superior al 50% que afecta, entre otras funciones, a su movilidad;

e) los únicos que se opusieron a la aprobación de dicho acuerdo fueron los actores y propietarios del patio de luces afectado, por estimar, fundamentalmente, que no podía instalarse el ascensor sin su consentimiento al tener que ocuparse para ello una parte del patio de su propiedad.

Tercero.- 1. El único motivo del recurso de casación, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC (LA LEY 58/2000) , denuncia la infracción por no aplicación del art. 553-25.4 del CCCat que, en sede de adopción de acuerdos comunitarios, dispone que ' los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente' , siendo el caso del presente recurso en el que el acuerdo de la Junta de propietarios pretende la instalación de un ascensor que afecta a uno de los dos patios privativos de los recurrentes, en un 48,84% de su extensión total (5,63 m2), por lo que el mismo -según los recurrentes- ' se vería seriamente afectado... inutilizándolo y privando a sus propietarios de una gran superficie del patio, perdiendo el mismo su función de dar luz a las estancias cuya (s) ventana (s) van a dar a ese patio e imposibilitando la ventilación de las mismas '.

Consideran los recurrentes que ' la mayor parte de las Sentencias dictadas en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Barcelona entienden que la privación del patio de luces supone una actuación que va más allá de la simple constitución de una servidumbre, y por ello requiere la previa aceptación del propietario afectado ', en demostración de lo cual aporta copia de diversas resoluciones (SAPB 19ª de 26 mar. 2009, SAPB 13ª de 29 jun. 2010, SAPB 13ª de 9 nov. 2010 y SAPB 11ª de 21 sep. 2011), concluyendo que el acuerdo de la Junta de Propietarios es nulo ' al tratarse de una expropiación de parte de la vivienda de mis mandantes '.

2. Con carácter previo, aunque la parte recurrida -a diferencia de lo que instó respecto del recurso extraordinario por infracción procesal- no impugne expresamente la admisión a trámite del recurso de casación, no podemos dejar de aludir a las razones que motivaron en su día dicha admisión pese a la existencia de ciertos defectos formales evidentes en su interposición.

La vía escogida para la interposición del recurso ha sido la del interés casacional, el cual, conforme a lo dispuesto en el art. 477.3 LEC (LA LEY 58/2000) -teniendo en cuenta la fecha de la sentencia recurrida, no es de aplicación lo dispuesto la Llei 4/2012, de 5 de marzo (LA LEY 3942/2012) , del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya -, debe quedar fijado, bien por oposición a la correspondiente doctrina casacional -en este caso, a la de esta Sala-, bien por inexistencia de tal doctrina, bien por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales de Catalunya sobre los puntos y cuestiones decididas en la sentencia recurrida.

Así las cosas, como resulta del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del TS de 30 de diciembre de 2011, el concepto de ' jurisprudencia contradictoria de las AAPP ' exige que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial (en adelante AP) que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de otra sección, que ha de ser distinta de la anterior, pertenezca o no a la misma AP, debiendo ser una de ellas la sentencia recurrida.

Un análisis de las sentencias invocadas en el presente recurso permite comprobar que los recurrentes incurren en un defecto - relativamente frecuente- que define el interés casacional, no por la existencia de una jurisprudencia contradictoria de las AAPP, sino por contraposición de la sentencia recurrida a una supuesta ' doctrina ' mayoritaria de las AAPP, de la que resultaría -en síntesis- que no es posible establecer la servidumbre de ascensor en un patio privativo, que además forma parte de una vivienda, sin el consentimiento expreso del propietario afectado y de la que considera exponentes 'todas' las sentencias invocadas. Frente a ellas -dejando al margen de si se trata o no en todos los casos de hechos similares-, solo alude a la propia sentencia recurrida.

Alternativamente, los recurrentes hacen referencia a una única resolución de esta Sala (el ATSJC 73/2011 de 18 de jul.) por la que se inadmitió a trámite el recurso de casación intentado frente a una de las sentencias de las AAPP invocadas - SAP 13ª 09/11/10- y que, por ello, es inhábil para sustentar un recurso de casación por vulneración de doctrina jurisprudencial.

De todas formas y aunque los recurrentes no hayan hecho mención a la única sentencia de este Tribunal (STSJC 15/2012 de 20 feb.) que se refiere a una cuestión similar -el presente recurso fue interpuesto en abril de 2012, por lo que hubieran podido hacerlo, de la misma forma que lo hizo la parte recurrida en su escrito de oposición-, es forzoso traerla a colación para explicar por qué fue admitido el recurso pese a los defectos mencionados.

En efecto, al no constituir todavía doctrina jurisprudencial por tratarse de una sola resolución, aunque sea del Pleno, según resulta de nuestro propio Acuerdo de 22 de marzo de 2012 -y a diferencia de lo que prevé el Acuerdo del TS de 30 de diciembre de 2011-, para justificar el interés casacional, una vez descrita la quaestio iuris en los términos que se contienen en el escrito de interposición, para acreditar el interés casacional bastaba con aludir inexistencia de doctrina de esta Sala, lo que, aunque de manera confusa, sí puede advertirse en el escrito de interposición del recurso de casación y, por ello, se justificaba la admisión.

En última instancia, no puede dejar de hacerse notar que en la citada sentencia ya consideramos acreditado suficientemente el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales catalanas, de manera que por ello se justificaba también la admisión a trámite del presente recurso de casación.

3. Respecto a la cuestión de fondo planteada en el recurso, conviene tener presente que el art. 553-25.4 CCCat preceptúa que:

' Els acords que disminueixin les facultats d'ús i gaudi de qualsevol propietari o propietària requereixen que aquest els consenti expressament .'

Y que art. 553-39.2 CCCat dispone que:

'La comunitat pot exigir la constitució de servituds permanents sobre els elements d'ús privatiu diferents de l'habitatge estricte si són indispensables per a l'execució dels acords de millorament adoptats per la junta o per a l'accés a elements comuns que no en tinguin cap altre.'

Sostiene la sentencia recurrida que ' de aplicarse en todo caso lo dispuesto en el art. 553-25.4, no podría aplicarse lo dispuesto en el otro precepto citado en ningún caso, pues constituir una servidumbre, como autoriza a hacer el art. 553-39, normalmente comporta disminuir las facultades de uso y disfrute ' (FD3).

En laSTSJC 15/2012, de 20 de febrero , del Pleno de la Sala, (LA LEY 36054/2012) aludimos a las dificultades de armonizar ambos preceptos, en especial, a raíz de la experiencia de los arts. 9.1.c (LA LEY 46/1960 ) ) y 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 (LA LEY 46/1960 ) (en adelante LPH) y de la interpretación que de los mismos venía manteniendo el TS, de cuya influencia en nuestro Derecho de la propiedad horizontal nos hicimos eco en la STSJC 144/2011, de 2 de febrero, advirtiendo, no obstante, de la existencia de nuevas soluciones legales en el Llibre 5è del CCCat que pretendían adaptarse a la cambiante ' realidad social ', cuya implementación le corresponde ahora a esta Sala.

Fue en este sentido en el que declaramos que el art. 553-25.4 CCCat viene a proclamar en el régimen de la propiedad horizontal -sin distinguir entre elementos comunes o privativos- el principio general de que nadie puede ser privado de sus derechos si no concurre, alternativamente, una causa legal que lo justifique o su renuncia voluntaria .

Por ello, advertimos que dicho precepto es compatible con la previsión del art. 553-39.2 CCCat , que limita por razones de interés privado ( art. 545-3 CCCat ) y en atención a la función social de la propiedad ( art. 33.2 CE (LA LEY 2500/1978) y art. 541-2 CCCat ), el haz de facultades dominicales previstas en las normas jurídicas generales ( arts. 541.1 y 553-1.1 CCCat ), imponiendo determinadas limitaciones de uso ( art. 553-40 CCCat ) y permitiendo, en determinadas condiciones, la constitución de servidumbres sobre los elementos privativos de los diferentes propietarios a favor de la comunidad ( art. 553-39 CCCat ).

Por ello, declaramos entonces y ahora reiteramos que la necesidad del consentimiento expreso del interesado solo operará cuando, para la disminución de las utilidades a las que se refiere la norma, no fuese posible constituir una servidumbre ex art. 553-39 del CCCat .

Por lo que se refiere, en concreto, a la afectación de un elemento privativo a raíz de la instalación de un ascensor en un edificio en régimen de propiedad horizontal que careciera de él, aclaramos que, precisamente, supone la constitución de una verdadera servidumbre ( art. 566-1 CCCat ), excluyendo su consideración como una expropiación, porque, al igual que en otros supuestos previstos legalmente ( art. 566-9 CCCat ), ' pese a que la ocupación de parte del espacio del local para realizar el hueco base del ascensor impide utilizar ese mismo espacio al dueño de la finca, no por ello se convierte en una privación definitiva del derecho dominical, toda vez que el uso podría recuperarse si avances administrativos o tecnológicos permitiesen otra ubicación del ascensor y, en cualquier caso, a la extinción del régimen ( art. 553-37.1 CCCat ) '.

De todas formas, también advertimos que la servidumbre de que se trata ' solo podrá imponerse cuando sea jurídicamente tolerable, esto es, cuando no produzca perjuicios sustanciales , como sería si con su constitución quedase gravemente afectado funcional o económicamente el elemento privativo ', debiendo atenderse para decidirlo al caso en concreto, ponderando al efecto los intereses individuales y comunitarios en juego , en función de los criterios de proporcionalidad y de necesidad para la ejecución de los acuerdos adoptados por la Junta de propietarios, partiendo de la base comúnmente aceptada de que, en la actualidad y como lógica consecuencia evolutiva de los avances tecnológicos y en materia de derechos sociales, ' resulta de interés general la instalación del ascensor como elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en los inmuebles y que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización del edificio '.

Con este punto de partida, precisamos que la constitución de toda servidumbre -incluida la de ascensor-, con base en el art. 553-39 CCCat , requiere: a) que la instalación del servicio, que ha de suponer una mejora, haya sido acordada por la Junta con el quórum debido -en el caso, declaramos que es suficiente la prevista en el art. 553-25.5.a) CCCat , aunque comporte la modificación de elementos comunes-; b) que no exista otra forma de implementar la mejora, de forma quela afectación sea ' indispensable ', para lo cual habrá que atender a los dictámenes técnicos que al efecto se emitan; c) que la servidumbre no suponga una privación total del elemento de uso privativo o de su funcionalidad ; d) que no afecte a la vivienda ' en sentido estricto ' ; y e) que se abone la indemnización que corresponda conforme al art. 553-39.4 CCCat , que comprenda los daños y perjuicios causados al propietario afectado.

En el presente caso, no se plantea cuestión por lo que se refiere a la evidente mejora que supone la instalación de un ascensor en la finca de que se trata -carecía de él-, ni sobre la suficiencia de la mayoría de cuotas y de propietarios que adoptó el acuerdo en dicho sentido -todos, salvo los demandantes-; ninguna cuestión se ha planteado tampoco sobre la necesidad de la afectación del patio de luces, ya que no se han propuesto posibles alternativas a la solución técnica decidida por la COMUNIDAD; y, si bien la decisión de ésta de compensar a los demandantes exonerándolos de los gastos de instalación sí podría haber sido cuestionable, la determinación de la AP de confirmar la sentencia de primera instancia, que decidió sustituirla por una ' compensación dineraria ' a fijar en ejecución de sentencia ( art. 712 LEC (LA LEY 58/2000) ), nos releva de cualquier otra consideración al respecto.

En consecuencia, solo queda por decidir si es posible la constitución de la servidumbre sobre el patio de los recurrentes, por tratarse -en palabras del art. 553-39.2 CCCat - de un ' elemento de uso privativo diferente de una vivienda en sentido estricto ' y, en caso afirmativo, si el grado de privación de la utilidad o de la funcionalidad de dicho elemento es o no tolerable atendidas las circunstancias del caso.

4. Para entender a qué pretende referirse el art. 553-39.2 CCCat cuando habla de ' elementos de uso privativo diferentes a la vivienda en sentido estricto ' -susceptibles por ello de soportar una servidumbre permanente en beneficio de la comunidad de propietarios-, es necesario atender a lo que dispone el art. 553-35.1 CCCat en relación con los llamados ' anexos ', que son ' espacios físicos vinculados de forma inseparable a un elemento privativo ', que carecen de cuota especial, son de titularidad privativa a todos los efectos y vienen determinados en el título de constitución.

El legislador catalán menciona ad exemplum las plazas de aparcamiento, los ' boxes ' y los trasteros ( art. 553-35.2 CCCat ), mientras que la LPH (LA LEY 46/1960) hace referencia como tales -' anejos '- a garajes, buhardillas y sótanos (art. 5.1 PH).

Por su parte, algunos autores, al describir estos espacios físicos, aluden a ' terrazas o patios, incluso jardines o huertos ' (LOSCERTALES y otros), o a ' terrazas y patios, huertos y jardines, piscinas, etc .' (FUENTES-LOJO), y nosotros mismos incluimos en dicha categoría los ' locales, aparcamientos, terrazas o patios, incluso de uso privativo , si se dan los restantes requisitos ' (STSJC 15/2012 de 20 feb. FD5), en todos los casos de forma igualmente ejemplificativa.

No supone contradicción alguna con cuanto se lleva dicho el hecho de que algunos de esos elementos se hallen comprendidos también en la enumeración que de determinados elementos comunes -en cualquier caso, susceptibles de uso exclusivo- se contiene en el art. 553-42.2 CCCat -' patios, jardines, terrazas, cubiertas del edificio... '-, porque pudiendo todos ellos, por sus características físicas, ostentar una u otra naturaleza -privativa o común- según los casos, lo determinante será lo que venga dispuesto al respecto en el correspondiente título de constitución.

Así las cosas, si bien la característica principal -no exclusiva- de los anexos es su vinculación para todos los efectos a un elemento privativo (cfr. 553-54.1, 562-7 y 562-9 CCCat), de la misma forma que el legislador prevé (Cfr. art. 553-10.2.b , 553- 11.2.a y 553-25.2 CCCat ) que puedan quedar desvinculados de él modificando el título de constitución, bien para vincularlos a otro elemento privativo, bien para convertirlos en uno de éstos si poseyeren independencia funcional en la forma descrita en el art. 553-33 CCCat , el propio legislador también prevé y por las mismas razones que puedan quedar afectados por la constitución de una servidumbre permanente en beneficio de la comunidad, aunque sean accesorios de una vivienda ( art. 553-39.2 CCCat ).

En definitiva, dado que el patio propiedad de los recurrentes afectado por el acuerdo de la Junta de propietarios impugnado constituye, junto con otro patio de las mismas características -' de luces '-, un ' anexo ' o ' accesorio ' del departamento de la planta baja al que se hallan vinculados por el título de constitución ' hasta el techo de esta planta ', es preciso concluir que, conforme al art. 553-39.2 CCCat , es susceptible de soportar una servidumbre en favor de la comunidad, como es el caso de la que tiene por objeto la instalación de un ascensor.

Y por lo que se refiere al grado de afectación de dicha servidumbre, es cierto que a lo largo del procedimiento los demandantes (recurrentes) han venido sosteniendo que es muy importante, porque, por un lado, reduce la superficie útil del patio de luces directamente afectado en un 48,84% ' haciéndolo inservible física, funcional y económicamente ', y, por otro, disminuye la habitabilidad de la vivienda, en la medida en que las ventanas de las habitaciones que dan a ese patio se hallan a ' menos de un metro ' de la caja del ascensor, por lo que, además de los lógicos ruidos.

Pero si hemos de atender a lo que resulta de la sentencia recurrida y a lo que fue objeto de prueba en el procedimiento, resulta que la reducción de la utilidad del patio afectado se ve paliada por la titularidad de otro patio similar y por las características técnicas de la obra (paredes de malla, sustitución de la actual claraboya, mecanismos silenciosos) que cumple escrupulosamente la correspondiente normativa administrativa, razón por la cual, ponderando las circunstancias del caso y los intereses comunitarios e privativos en juego, no pueden considerarse arbitrarios ni el razonamiento ni la decisión de la AP, razón por la cual debe desestimarse el único motivo del recurso de casación.

En consecuencia, procede completar la doctrina legal sentada en nuestra STSJC 15/2012, de 20 de febrero, declarando que la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permite, igualmente, la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios aunque implique la ocupación de parte del elemento privativo anexo o accesorio a una vivienda que viniera determinado como tal en el título de constitución, siempre que el gravamen no suponga una pérdida intolerable de funcionalidad o económica del mismo ponderadas racionalmente las circunstancias del caso y los intereses en juego.

Cuarto.- A la vista de la existencia de relevantes dudas de derecho en la cuestión planteada en el recurso de casación, pese a su íntegra desestimación, no procede imponer las costas procesales correspondientes a la parte recurrente, conforme a lo permitido por el art. 394.1 LEC (LA LEY 58/2000) , en relación con el art. 398.1 LEC (LA LEY 58/2000) .

Por el contrario, sí procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC (LA LEY 58/2000) en relación, igualmente, con el art. 394.1 LEC (LA LEY 58/2000) , así como la pérdida de los depósitos constituidos para interponer ambos recursos, a los que se deberá dar el destino legalmente previsto, de acuerdo con lo previsto en la DA 15ª de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) .

Y DECLARO como doctrina legal complementaria de la fijada en la STSJC 15/2012, de 20 de febrero, que la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permite, igualmente, la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios aunque implique la ocupación de parte del elemento privativo anexo o accesorio a una vivienda que viniera determinado como tal en el título de constitución, siempre que el gravamen no suponga una pérdida intolerable de funcionalidad o económica del mismo, ponderadas racionalmente las circunstancias del caso y los intereses en juego.

TERCERO:En el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios , el día 24 de Enero de 2012, y como reza el orden del día, era para solicitar al propietario de los bajos 2ª la cesión de aproximadamente 3 mts2 y la consecuente compensación económica y subsidiariamente aprobar acuerdo para demandar judicialmente al objeto de obtener dicha cesión, y también se aprobó en la misma, la cesión en compensación de parte equivalente del vestíbulo de escalera al local, donde se construirá un lavabo que sustituirá al instalado en la parte del local cuya cesión se pretende. En el escrito rector, con fundamento en lo anterior se instaba procedimiento ordinario para la constitución de servidumbre, por otrosí, y ya habiendo indicado que como compensación se le cedía el espacio para realizar el nuevo lavabo , corriendo con todos los gastos, la cuantía del procedimiento la establecía en 2000 € por ser lo que estimaba debía indemnizársele, no negándose tampoco a contemplar otra fórmula jca que permitiese a la Comunidad el especio que pretende.

Consecuencia de lo anterior, es que no se adivina el motivo formal para rechazar la demanda, pues si ya en el acta de la Junta, se refiere el acuerdo a cesión del mismo terreno, sin connotaciones jcas, por ser obvio que la inmensa mayoría de comuneros son ajenos al mundo del Derecho, en modo alguno es distinto o incongruente con lo aquí pedido, servidumbre, ( incluso ya se especifica o cualquier otra fórmula jca), que es la solución legal dada en la instalación de ascensores que precisan del espacio privativo.

Por lo demás, ello no es equiparable con expropiación , como dice el TSJC , al poder ser no definitiva, y de ahí que no se comparta en que debía hacerse previamente una segregación, el artc 553.25 , en cuanto precisa consentimiento del propietario sólo rige cuando no es posible constituir servidumbre conforme al 553.39 CCC., y no se cuestionan el resto de requisitos, salvo la compensación económica y existencia de arrendamiento, que no hacen que suponga pérdida de funcionalidad o económica, sino que ello solo dará lugar a compensación, a concretar en ejecución, como también se pide en el recurso, indemnización que ya se ofrecía en el escrito rector no solo con la cesión de parte del vestíbulo para el nuevo lavabo, sino con la cantidad de 2000 €, mas su valoración se difiere para ejecución precisamente para ser objeto de debate contradictorio, máxime dada la existencia del referido arriendo.

CUARTO:En atención a la complejidad, revocación y el que se difiera a la fase de ejecución la determinación de la indemnización, no ha lugar a efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 NUM000 de Sta Coloma de Gramanet, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Santa Coloma de Gramanet, en los autos de juicio ordinario 1036-2012, de fecha 9 de octubre de 2013, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar, estimando la demanda que aquella interpuso contra Dª Regina , debemos declarar la constitución de servidumbre de paso, a los efectos de la instalación de ascensor, por el lugar y conforme se detalla en el hecho tercero de la demanda, debiendo la Comunidad abonar la correspondiente indemnización, a determinar en ejecución de sentencia, todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.