Sentencia Civil Nº 18/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 556/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0139602

Recurso de Apelación 556/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1471/2013

APELANTE:ROVER ALCISA SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:OBRAS Y ESTRUCTURAS RAM; S.L. (EN LIQUIDACIÓN)

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL MIRONES ESCOBAR

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

/A SR./SRA. PRESIDENTE: ./Dña. PABLO QUECEDO ARACIL

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JUAN UCEDA OJEDA

D./Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil quince.

_

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1471/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en los que aparece como parte apelante ROVER ALCISA SA representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por el/la JOSE E. CONDE HARDISSON, y como parte apelada OBRAS Y ESTRUCTURAS RAM; S.L. (EN LIQUIDACIÓN), representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA ISABEL MIRONES ESCOBAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/05/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/05/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: Estimo la demanda planteada por OBRAS Y ESTRUCTURAS RAM, S.L. frente a ROVER ALCISA, S.A., declaro haber lugar a la misma, declarando la existencia de la deuda y su cuantía, condenando a la demandada a abonar a la actora OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (87.827,35 euros), más intereses en la Ley 3/2.004 y expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada . al que se opuso la parte apelada y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2.015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La administración concursal de la actora, declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de los de León, autos Nº 173/11 , reclamó en proceso monitorio, autos Nº583/12 del Juzgado de Primera Instancia Nº 41 de los de esta Villa, al demandado la cantidad de 87.827,35€ en concepto de cantidades debidas y no satisfechas por las obras ejecutadas para la demanda y de las retenciones de obra no devueltas.

El demandado se opuso aduciendo que había pagado por cuenta del actor, y con fecha anterior a la declaración de concurso, la cantidad de 63.110,20€ por créditos salariales, que la Agencia Tributaria y la Tesorería de la Seguridad Social le habían ordenado embargos por deudas del actor concursado por cantidades superiores al millón de euros.

En ese proceso la representación procesal del actor presento escrito, f.132,TomoII) en el que se decía:'Por todo ello, y al haber acreditado la demandada la realidad de los embargos anunciados y las cuantías superiores al total adeudado por la demandada a la concursada, es por lo que esta parte manifiesta que no va a presentar la demanda del juicio ordinario que se debería derivar del presente proceso monitorio; pese a lo cual, y a las referidas circunstancias entiende esta parte que no procede la imposición de costas'.

Ante ese escrito, se dicto auto de sobreseimiento con costas al amparo del Art.818.2 L.E.C .

Un año después, la administración concursal promovió nuevo monitorio en el que reclamaba las cantidades debidas, manteniendo el demandado su oposición en los mismo términos.

Ante la oposición se dio traslado para formular demanda de juicio ordinario, y se dicto sentencia condenado al demandado al pago de todas las cantidades debidas sin hacer caso a la compensación.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se alza el demandado oponiendo los siguientes motivos.

PRIMERO.- En el FD 2° de la sentencia, párrafo primero, la juez a quo consideró que concurría un reconocimiento de deuda -entiéndase el finiquito obrante al documento n° 11 de la demanda- que no fue sometido al cumplimiento de las condiciones que se postulaban en la contestación de la demanda (encontrarse al corriente de las obligaciones fiscales, laborales y de seguridad social), del que discrepamos por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar entendemos que se infringe lo dispuesto en el art. 1258 CC que

recoge:

'Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'.

Visto lo subrayado, y analizando el controvertido documento n° 11 de la demanda, es necesario hacer un análisis de los usos y costumbres, así como de la buena fe y de la ley para ver el alcance de la vinculación contractual del mismo. Y son usos del comercio y del sector de la construcción que las empresas contratistas y subcontratistas que en él intervienen conozcan sus obligaciones legales laborales y fiscales, esencialmente: pagar los salarios de los trabajadores que emplean para ejecutar los trabajos, sus cotizaciones a la Seguridad Social y sus impuestos a la Hacienda Tributaria. Con ello, siguiendo el tenor del art. 1258 CC , y los usos del sector de la construcción, mi mandante ostentaría un derecho de retención sobre las cantidades que adeudase a la actora, dado su constatado incumplimiento laboral y fiscal', y la repercusión de responsabilidad que ha generado sobre mi mandante, contratista principal. En este sentido citamos el siguiente extracto de la SAP Valencia de 10 mayo 2011 (EDJ 2011/174782):

'... la cuestión a juicio de este ponente que debe discutirse es si esa obligación legal faculta sin más a la deudora a no pagar el importe del trabajo contratado en la medida que sobre su ejecución no se ha suscitado controversia. En este sentido entre nosotros y en ámbito civil, como explicó el recurrente, ese derecho de retención o bien lo fija la Ley o bien las partes contratantes dentro del contrato existente entre ellos, ( artículo 1089 del CC .). En el sometido a debate al ser un contrato verbal como ha sostenido el testigo, (antes citado) no hay constancia si previamente se fijo esta condición además existió una clara divergencia por cuanto al legal representante del entidad demandada, Dª Daniela , al contestar al interrogatorio en el acto del juicio, explicó que: siempre que subcontratan una obra exigen el cumplimiento de esos requisitos legales a fin de no sufrir las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones tributarias y laborales por parte del subcontratista; actitud que además se acredita con actos anteriores a la demanda como es la carta que en el mismo sentido remitió la mercantil demanda a la actora el 16 de octubre de 2009 (folio 20); pero frente a ello, ese extremo es negado por el legal representante de la subcontratista. Esta divergencia debe resolverse atendiendo a las circunstancias conocidas y antes expuestas, al ámbito en que nos encontramos, relación contractual entre empresas que habitualmente se dedican a la construcción, y que por tanto son conocedoras de sus obligaciones; todo ello, junto con la habitualidad implica concluir al igual que la Juez a quo, en que existiendo esa prevención es usual que la misma se trasmita al ámbito contractual, como impone el artículo 7 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre , a fin de evitar la economía sumergida, y sus consecuencias para el contratista que la tolera. Por ello debe concluirse en base al artículo 1258 del C.C ., el deudor ostenta ese derecho de retención de la suma mientras no se acredite el cumplimento de esas obligaciones legales o prescriba la acción contra ellos por ese incumplimiento. Como ninguna de esas circunstancias han concurrido el derecho de retención sigue subsistiendo y en consecuencia el recurso no puede prosperar'.

En caso de que no se estimase que mi representada ostenta tal derecho de retención, derivado de los usos del sector de la construcción, concurriría un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones legales de la actora subcontratista, que ampararía a mi mandante a no abonar el precio que reclama por la vía de la exceptio non adimpleti contractus. El incumplimiento consiste no haber pagado los salarios de los trabajadores empleados en la obra durante los meses de mayo a julio de 2010 - que finalmente pagó mi representada -, siendo que las facturas que reclama la actora y reconoce la sentencia se refieren a los mismos meses de junio y julio de 2010, así que no puede haber más conexión en la causa. El incumplimiento de dichas obligaciones laborales supone una responsabilidad legal de la empresa contratista principal que asume solidariamente la deuda laboral del subcontratista2. Así que resultaría contrario a la buena fe y a un principio de reciprocidad que mi mandante tuviera la obligación de pagar a la actora cuando ésta no ha cumplido con sus obligaciones laborales y ello supone a su vez una responsabilidad para mi principal por un importe equivalente al que reclama. Pero es más, el art. 43 de la Ley General Tributaria es tajante al fijar la responsabilidad del pagador sobre las deudas tributarías del subcontratista; y mi mandante recibió requerimiento de embargo de la AEAT contra la actora el 14.2.11 por importe de 200.467,77 euros, que no consta aún que haya sido levantado. Si mi representada hubiera pagado a la demandante obviando dicho requerimiento habría incurrido incluso en infracción tributaria.

A mayor abundamiento, la juez a quo ha omitido analizar el resto del contenido del controvertido documento n° 11 de la demanda, en particular su cláusula cuarta, que dispone:

CUARTA .-ROVER ALCISA tendrá un derecho a ser reembolsada por el SUBCONTRATISTA en todos aquellos supuestos en que ROVER ALCISA fuera objeto de reclamación de cualquier tipo, o resultara condenada conjunta o solidariamente con el SUBCONTRATISTA por sentencia o resolución administrativa, por causa imputable directa o indirectamente al SUBCONTRATISTA, e incluso a sus administradores. El derecho de reembolso incluirá los intereses oportunos. Asimismo, ROVER ALCISA podrá suspender la devolución de la retención, en su caso, en garantía de la efectividad material del citado derecho de reembolso.

No consta que la juez a quo haya realizado valoración de esta cláusula del documento, a cuya vista mi representada estaba amparada para paralizar el pago y retener las cantidades a la vista de las condenas laborales, reembolsándose su importe.

Para finalizar este motivo debemos decir que si en el documento n° 11 no se pactó con detalle la eventualidad del impago de salarios, cotizaciones sociales e impuestos, fue porque dicho documento se firmó 29.7.10 y las reclamaciones laborales se interpusieron al día siguiente. Ello consta en las sentencias que esta parte aportó como prueba documental acompañada a la contestación de la demanda; los trabajadores de la demandante presentaron la papeleta de conciliación el día siguiente ,esto es, el 30.7.10 y el acto de conciliación se celebró el 13 de agosto de 2010, así que difícilmente podía conocer mi representada tal eventualidad para reflejarla en el documento de resolución contractual. Precisamente este fue el motivo que condujo a mi mandante a no entregar los pagarés que se mencionan en el documento n° 11.

SEGUNDO.- La juez a quo no ha aplicado debidamente el art. 58 de la Ley Concursal , en relación con la compensación, que recoge:

'Artículo 58 Prohibición de compensación

Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.

En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal'.

A continuación analizaremos los siguientes datos para ver si procede la compensación:

FECHA DECLARACIÓN CONCURSO.- El concurso de acreedores de la actora se declaró por auto de fecha 15.7.11.

CRÉDITO COMPENSABLE.- Los créditos que pretende compensar mi mandante son: salarios abonados por cuenta de la actora de sus trabajadores referidos a los meses de mayo, junio y julio de 2010, así como la condena en costas del anterior procedimiento monitorio.

A los efectos de considerar la liquidez, vencimiento y exigibilidad del crédito salarial compensable referido en el punto (i) citamos el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores , que recoge que el salario se debe liquidar puntualmente en la fecha convenida y el art. 51 del Convenio Colectivo de la Construcción que establece que las percepciones salariales mensuales se abonarán dentro de los 5 primeros días del mes siguiente a su devengo. Así las cosas, tenemos que los citados salarios eran líquidos, vencidos y exigibles el día 5 del mes siguiente a su devengo, esto es:

Salarios mayo 2010 -->5 junio 2010.

Salarios junio 2010 -? 5 julio 2010.

Salarios julio 2010 -? 5 agosto 2010.

Ante el impago de la demandante, mi mandante tenía la obligación legal solidaria de abonar los citados salarios según recoge el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores . Dicha obligación nace al día siguiente de que los salarios sean líquidos, vencidos y exigibles, esto es, el día 6 de junio (nómina mayo), 6 de julio (nómina junio), 6 de agosto (nómina julio), todos de 2010.

Pero es más, aún las sentencias del Juzgado de lo Social datan de los días 29.6.11 y 7.7.11, anteriores a la declaración concursal, con lo que no debería de caber duda en cuanto a la posibilidad de compensar.

Con ello podemos concluir que los créditos salariales (i) a compensar son anteriores a la declaración del concurso de acreedores.

Siguiendo la Doctrina Mercantilista y los Tribunales de esa especialidad (por todas, SAP de Barcelona, Secc. 15a, de 30 de septiembre de 2008 ), en relación con el art. 58 Ley Concursal , 'únicamente admite como compensación eficaz con proyección sobre el concurso la que ha tenido lugar entre créditos que ya fueran compensables, conforme al régimen legal, en el momento de ser declarado el concurso, esto es, cuando los requisitos para proceder a la compensación (ha de tratarse de créditos homogéneos, recíprocos, vencidos, líquidos v exigibles) se daban con anterioridad a su apertura ,refrendando así la configuración de la compensación más que como garantía, como una simple fórmula o instrumento de pago, y contemplando la situación desde la perspectiva de un concurso ya declarado'. Esto es, si antes de la declaración del concurso ya existía entre el deudor y el acreedor créditos u obligaciones líquidas, vencidas y exigibles el efecto propio del art. 1.196 CC es la compensación total o parcial sobre la deuda mayor que opera de forma automática como modo de extinción de la obligación, y así lo reconoce dando naturaleza extintiva a la deuda menor el propio Código.

Pero es más, siguiendo el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sec. 3a, S 30-9-2011, n° 391/2011, rec. 383/2011 (EDJ 2011/380721), la Doctrina ha desaconsejado, cuando no descartado, la aplicación del art. 58 de la Ley Concursal en obligaciones no ya recíprocas y vigentes sino conexas o 'ex eadem causa' donde la aplicación inflexible de la regla de la compensación, y sobre todo de la competencia en sede concursal, no sólo altera y divide la continencia de la causa provocando enjuiciamientos prejudiciales y parciales ante órganos judiciales diferentes, en situación no sólo condicionante de una valoración global y justa, sino en evitación del llamado desequilibrio de prestaciones como principio aplicado, en no pocas ocasiones, por nuestro Tribunal Supremo en el tratamiento de la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o de cumplimiento defectuoso, en aras a garantizar y lograr la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio.

Visto lo expuesto procedería la compensación aún cuando el crédito compensable fuera posterior a la declaración del concurso de acreedores, y ello a fin de evitar situaciones de desequilibrio. Piénsese que en el presente caso la actora, después de eludir el pago de los salarios de sus trabajadores, se ha lucrado del trabajo de éstos percibiendo el precio de la obra ejecutada sin atender sus obligaciones laborales (ni siquiera compareció en el juicio laboral). Con todo ello la sentencia que ahora se recurre genera una situación de desequilibrio e injusticia material al condenar a mi mandante a que pague por segunda vez, sin opciones a verse resarcida dada la situación de liquidación de la actora.

TERCERO.- Para finalizar resaltamos dos cuestiones de interés en refuerzo de los anteriores motivos y que consideramos como actos propios de la actora:

Antes del presente procedimiento judicial, la actora formuló otro procedimiento judicial. Así es, interpuso petición inicial de juicio monitorio que desistió a la vista de la oposición de mi mandante. Así es, constató la realidad de los cuantiosos embargos y requerimientos, notablemente superiores a lo reclamado. Extraemos el siguiente párrafo del escrito de desistimiento' manifestando que no se iba a formular demanda de juicio ordinario a la vista de la oposición al mismo:

'Por todo ello, y al haber acreditado la demandada la realidad de los embargos anunciados y las cuantías superiores al total adeudado por la demandada a la concursada, es por lo que esta parte manifiesta que no va a presentar la demanda del juicio ordinario que se debería derivar del presente proceso monitorio; pese a lo cual, y a las referidas circunstancias entiende esta parte que no procede la imposición de costas'.

Tras ello la actora no interpuso la consecuente demanda de juicio ordinario, no obstante, un año después formuló una nueva demanda, esta vez de juicio ordinario, que ha dado lugar a los presentes.

Consideramos que esta manifestación debe ser considerada como un acto propio en el sentido de aceptar que no que ostentaba mi mandante, vistos los embargos de Hacienda y las sentencias condenatorias de los juzgados de lo social.

La actora nunca formuló el incidente concursal a que alude el art. 58 Ley Concursal para discutir la compensación.

TERCERO.-Para nuestra decisión partiremos de la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, de la que reproducimos parcialmente tres sentencias, que aunque se refieren a supuestos de hecho distintos tienen un denominador común; admitir la compensación cuando se trata de créditos que, sea cual sea su naturaleza, reúnen las condiciones de los Arts. 1195 y 1196 C.C . antes de la declaración de concurso

Así la S.T.S. de 18-2-13 proclama: '5. En principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 LC ) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condictio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 LC prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso: ' Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella '.

Aunque no resulte aplicable al caso, por no estar vigente al tiempo de realizarse la supuesta compensación, conviene advertir que la Ley 38/2011 ha completado el art. 58 LC , y apostilla ahora que será válida la compensación de los créditos y deudas del concursado cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso, ' aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella'.

6. Es cierto que, como hemos recordado en la Sentencia 953/2011, de 30 de diciembre , los efectos de la compensación se producen de forma automática o ' ipso iure ', con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia ' ex tunc ', pero este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después.

7. En nuestro caso, la denunciada compensación de créditos se habría realizado al practicar la AEAT una liquidación del IVA correspondiente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como consecuencia de la rectificación de facturas realizadas por algunos de los acreedores del deudor concursado, después de la declaración de concurso.

Es una jurisprudencia clara que estos créditos por IVA transmitidos a la AEAT como consecuencia del mecanismo de la rectificación de facturas, como se refieren a hechos imponibles anteriores a la declaración de concurso, merecen la consideración de créditos concursales y no contra la masa ( Sentencias 140/2011, de 3 de marzo ; 657/2011, de 3 de octubre ; y 701/2011, de 3 de octubre ).

Parece lógico que, al margen de que el sujeto pasivo del impuesto esté o no en concurso, la rectificación de facturas pueda haber dado lugar a una nueva liquidación del IVA correspondiente al periodo afectado por la rectificación, para recalcular la cuota tributaria. Esta cuota tributaria, conforme al art. 92 Ley 37/1992, de 28 de diciembre (LIVA ), se determina por la diferencia entre IVA soportado e IVA repercutido por el sujeto pasivo, calculados ambos sobre el importe total de las contraprestaciones que constituyen la base imponible de este impuesto. De tal forma que la deducción del IVA soportado respecto del IVA repercutido por el sujeto pasivo es el mecanismo legalmente establecido para la determinación de la cuota tributaria de este impuesto.

Por eso, las liquidaciones de IVA giradas por la AEAT a la entidad concursada, en las que reduce el IVA soportado por la entidad concursada en el importe del IVA repercutido por los acreedores en las facturas no pagadas y, por ello, rectificadas, constituyen una modificación de la base imponible del impuesto en tales períodos, autorizada por el art. 80.3 LIVA y el art. 24 RD 1624/1992, de 29 de diciembre (Reglamento del IVA), para supuestos en que la entidad concursada no ha abonado las contraprestaciones debidas a sus acreedores.

8. Lo anterior presupone que la rectificación efectuada no haya sido en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en que se ejerció el derecho a la deducción a las cuotas soportadas tal y como en la actualidad, tras la modificación introducida por la Ley 7/2012, prevé el art. 114.2 de la LIVA .

Bajo estas condiciones, al margen de si esta liquidación comporta, propiamente, una operación de compensación de créditos, bajo la lógica del nacimiento y la liquidación de la obligación tributaria, está fuera de la prohibición contenida en el art. 58 LC , pues constituye una actualización de la liquidación de la cuota tributaria, prevista expresamente por la Ley y motivada por un hecho posterior a la declaración de concurso que afecta directamente a la determinación de la base imponible de un determinado periodo, y por ende al cálculo de dicha cuota.

En nuestro caso los escritos de alegaciones presuponen que la rectificación se ha hecho sobre la liquidación-declaración correspondiente al periodo en que se ejerció el derecho de deducción a las cuotas soportadas, al margen de si ello era posible o no bajo la normativa vigente entonces, como no ha sido discutido hemos de considerar que ha sido así y bajo esta consideración fáctica debemos declarar que esta liquidación no infringe la prohibición contenida en el art. 58 L.C .'

Por su parte la S.T.S. 15-4-14 nos dice: 'La compensación es una forma de extinción de obligaciones ( art. 1156 Cc ) que opera ' ope legis ' cuando se dan los presupuestos previstos en los arts. 1195 y 1196 del Cc y con los efectos que establece el art. 1202 Cc , ' aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores ' ( SSTS de 30 de diciembre de 2011, RC 1916/2008 , 30 de marzo de 2007 , 4 de julio de 2005, RC 282/1999 y 15 de febrero de 2005, RC 1008/1999 , entre otras).

La compensación que prohíbe el art. 58 LC es la realizada con posterioridad al concurso esto es, sin que los requisitos el art. 1196 Cc concurran con anterioridad al mismo.

En el presente caso, la sentencia que declaró la resolución del contrato y dio por vencida la obligación de devolución de la fianza por parte del arrendador es de 19 de julio de 2010 y la firmeza de la sentencia fue declarada en providencia de 1 de septiembre de 2010. Por otro lado, el crédito que ostentaba el arrendador era muy superior al importe de la fianza; la deuda del concursado era vencida, líquida y exigible; y los efectos de la resolución del contrato son a partir de la interposición de la demanda que estimó procedente la sentencia, siendo las rentas exigibles desde sus respectivos vencimientos'.

Por último, la S.T.S. 30-5-14 declara: 'La compensación evita la duplicidad de pagos, mediante la extinción, en la cantidad concurrente, de las deudas a cargo de personas que sean, recíprocamente y por derecho propio, acreedoras y deudoras.

Ese efecto extintivo se produce desde el momento en que concurren los requisitos exigidos por la ley para que tenga lugar - artículo 1202 del Código Civil -, siempre que alguno de los interesados la haga valer.

En la sentencia recurrida declaró el Tribunal de apelación que esos requisitos no habían existido hasta la sentencia que puso fin al proceso, dado que éste fue necesario para liquidar las deudas de ambas partes - la de las comitentes, por el precio de la obra y sus intereses; la de la contratista, por la aplicación de una sanción convencional a causa del retraso en la entrega de la construcción, por la incompleta o deficiente ejecución de la misma, y sus intereses -.

En los supuestos en los que es necesario el proceso para liquidar las deudas de las litigantes se habla de compensación judicial, en el sentido señalado en las sentencias 163/2004, de 12 de marzo , 1265/2007, de 17 de diciembre , 1375/2007, de 5 de enero , 306/2008, de 30 de abril , 1001/2008, de 6 de noviembre , 492/2011, de 13 de julio , 119/2012, de 14 de marzo , entre otras muchas.

Sin embargo, cuando el proceso ha sido necesario para resolver la relación contractual, en la que una de las partes hubiera sido declarada en concurso después de su inicio, y para liquidarla, mediante la determinación del importe de las deudas de ambas, la sentencia 188/2014, de 15 de abril , niega la aplicación de la prohibición de la compensación judicial establecida en el artículo 58, aunque el proceso hubiera terminado con posterioridad a aquella declaración.

Siendo ese el caso enjuiciado, procede, en aplicación de dicha doctrina, estimar el recurso a fin de que la neutralización de deudas opere.'

CUARTO.-A la vista de la jurisprudencia reproducida, parece que la compensación respecto de las deudas laborales, anteriores a la declaración de concurso, y reclamadas al demandado por virtud del Art. 42 E.T . en relación con el Art.1597 C.C . no admite duda alguna. La condena al pago está declarada por sentencias de la Jurisdicción Laboral y pagado su importe, f.33, 35,36, 43, 44, 50, 51, 52, 59, 60, 61, 68, 76,77, 78, 85, 86, 87,98,99, 115, 116 del tomo II, y son deudas que antes de la declaración de concurso; se declaró el 15-7-2011, reunian las características necesarias para ser compensables.

No podemos decir lo mismo respecto de las costas del proceso monitorio, autos Nº583/12 del Juzgado de Primera Instancia Nº 41 de los de esta Villa, que termino en la fase monitoria, porque el actor manifestó al Juzgado que no formularía demanda declarativa a la vista de las deudas compensables y de los embargos de la Hacienda Pública, y la razón es que esa partida no reúne las condiciones del Art.58 L.C .

La condena en costas es una obligación legal de carácter procesal, impuesta en sentencia o resolución equivalente, en función del resultado del pleito y que se ejecuta como un aspecto más de ella. Es pecuniario, de contenido limitado, e ilíquido, pero liquidable por procedimientos privilegiados y ajenos al común de liquidación de cantidades ilíquidas. Entra como un activo más en el patrimonio del acreedor, no está sujeto a orden de imputación que obligue a destinarlo al pago de los gastos procesales, y no goza de más preferencia que la consignada en el art.1924 C.C ., salvo los supuestos de los Arts. 619 y 620 L.E.C .

Si tenemos en cuenta que la declaración de concurso es de fecha 15-7-2011, y la tasación de costas se aprueba en 15-1-2013 podremos llegar a la conclusión de que no es compensable ex Art.58 L.E.C ., por la sencilla razón de que hasta la aprobación de la tasación no es vencido, ni liquido ni exigible, o lo que es lo mismo a la fecha del concurso no reunía las condiciones del Art.1196 C.C .

En conclusión solo estimaremos compensable la cantidad de 63.110,20€.

QUINTO.-Nos quedan dos aspectos. El primero es el desistimiento del anterior monitorio entre las mismas partes. El segundo la improcedencia de la demanda por el resto de los embargos.

El hecho de que un año más tarde se repitiera el monitorio, no supone que el actor entre contradicción con sus propios actos.

Esa categoría jurídica exige la repetición de actos biunívocos que indican la forma de entender y cumplir un contrato o la relación jurídica existente entre los litigantes, con intención de causar estado, y modificar lo preexistente que, en lo sucesivo, se regirá por lo que resulte de esos actos concluyentes; son el método de integración de un contrato vivo o de una relación jurídica de otro tipo a falta de pacto, o de sustitución de los convenios originarios.

Esa conducta es la que rige el devenir de la relación jurídica hasta su extinción, sin que la parte que los desarrolla pueda apartarse de ellos al ser aceptado por la contraria.

Su olvido va en contra de todas las prevenciones de la buena fe en general del Art.7 C. C . y en particular del Art. 1258 C. C ., más la que imponga en cada caso concreto la relación de que se trate.

El criterio expuesto es coherente con la S.T.S de 20-12-2007 que caracteriza los propios actos: 'Como una manifestación del principio general de buena fe, límite del ejercicio de los derechos subjetivos derivado de la exigibilidad de actuaciones conformes con un modelo o estándar de conducta admisible, la jurisprudencia protege, mediante la regla invocada en el motivo, la confianza en la apariencia de coherencia ajena que, fundadamente, pueda generar un comportamiento trascendente. Como señala la sentencia de 10 de mayo de 2.004 , la regla que prohíbe el 'venire contra actum proprium', emanada de la cláusula general de buena fe, sirve para impedir que se dé el valor jurídico que en otro caso tendría a un comportamiento determinado por ser contradictorio con otro anterior del mismo sujeto, a fin de proteger la confianza que la conducta previa generó fundadamente en la otra parte de la relación en que la futura sería coherente con la anteriormente llevada a cabo'.

Obviamente un solo acto no es la repetición de conductas con valor novatorio, integrador, o interpretativo del contrato.

Por el contrario esa reproducción si es índice de dos cosas. La primera, el reconocimiento, aunque sea parcial, de la falta de derecho para reclamar integras las cantidades, de las que se sabe a ciencia cierta que hay algunas; los créditos laborales, que son a todas luces créditos compensables.

La segunda parte del escrito del actor del f.132, Tomo II, en el que manifestaba intención de no seguir la vía declarativa posterior al requerimiento monitorio, pues cantidades embargadas y las pagadas eran superiores a las adeudadas. No es técnicamente un desistimiento, pues se queda a medio camino entre esa figura y la de renuncia de la acción, aunque sus efectos, Art.818.2 L.E.C . sean similares a los del desistimiento unilateral.

Desde esta óptica nada habría de particular en la repetición del proceso anterior, es de esencia del desistimiento, pero la negativa a seguir el proceso monitorio instando fase declarativa es un desistimiento harto impropio en los términos en que se formuló, más próximo a la renuncia a la acción, lo que nos lleva al campo de la temeridad y su traducción en costas de la instancia.

Creemos que es temerario volver de nuevo con la misma pretensión que se sabe claudicante en parte, y que como tal se ha hecho constar ante el juzgado f.132, Tomo II.

El segundo aspecto es imposible por dos razones. La primera y de carácter esencial es que esta Sala es radicalmente incompetente, por carencia absoluta de competencia objetiva y funcional, para conocer sobre el hipotético derecho de retención del deudor que ha recibido notificación de embargo por deudas ajenas, hasta el montante que deba al acreedor concursado. Para eso está el incidente concursal ante el juez del concurso.

La segunda, que el ámbito del Art.58 L.C . no se extiende a embargos sufridos por el deudor por deudas de su acreedor, porque hasta que no haya pagado no tiene derecho de reembolso; no tiene crédito por derecho propio y carácter principal vencido, liquido y exigible: su única obligación es respetar el Art.1165 C.C .

SEXTO.-En relación con las costas, haremos las oportunas distinciones. Respecto de las de esta alzada, el Art.398 L.E.C . no deja resquicio alguno a expedientes de corrección según la buena o mala fe de los litigantes por lo que no haremos expresa condena de las causadas en ella.

En relación con las de primera instancia, podemos acudir al Art. 394.2 L.E.C . que permite imponer las costas al litigante que hay litigado con temeridad, y aquí hay temeridad manifiesta del actor.

El Art.247 L.E.C ., obliga a guardar la buena fe en todo tipo de procesos. Es directriz esencial de todo proceso, que sujeta el ejercicio de los derechos y deberes procesales a los imperativos éticos, entendidos como valores morales medios exigidos por conciencia social y jurídica en un momento determinado. Este concepto, está estrechamente relacionado con el de temeridad entendida no en sentido civil contractual o extracontractual sino como actuación procesal basada en la conciencia de la injusticia de la acción o de la oposición.

Es preciso remitirse a los criterios generales de los Arts. 1101 , 1102 y 1104 C.C . en cuanto definen el concepto genérico de culpa y dolo civil, pero no más, pues no se trata de adecuar la indemnización de perjuicios a la actividad contractual de las partes, sino de fundar la condena en costas por una actividad ilícita.

No obstante hemos de matizar algo mas, ante la presencia de dolo civil, no hay mayor obstáculo en imponer las costas aunque las pretensiones hubiesen sido estimadas en parte, pues estaríamos ante un supuesto de temeridad y de mala fe evidente. En cambio, la culpa civil debe pasar por el tamiz del principio de causalidad, para sopesar la justificación de la conducta y su imputación al litigante, de forma que atendiendo a la causalidad puedan no imponerse costas en supuestos de culpa de buena fe.

Con arreglo a estas ideas pared que la actitud del actor es temeraria. Después de la declaración de falta de derecho para reclamar, del f. f.132, Tomo II, y provocar con ello el sobreseimiento del proceso monitorio anterior, se vuelve a impetrar el auxilio judicial a sabiendas de que al menos mas de la mitad de las pretensiones económicas no tenía cabida.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de ROVER ALCISA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 33 de los de esta Villa, en sus autos Nº1471/13, de fecha veintisiete de mayo de dos mil catorce

REVOCAMOSdicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- ESTIMAMOSla demanda formulada por la representación procesal de OBRAS Y ESTRUCTURAS RAM S.L. EN LIQUIDACION.

ESTIMAMOS parcialmentela excepción de compensación opuesta por el demandado ROVER ALCISA S.A., y en consecuencia

2º.- COMPENSAMOSla cantidad reclamada por principal de OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE EUROS, CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (87.827,35€)con la de SESENTA Y TRES MIL CIENTO DIEZ EUROS CON VEINTE CENTIMOS DE EURO (63.110, 20€)opuesta por el demandado.

3º.- CONDENAMOSal demandado a que pague al actor la cantidad de VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS DIECISIETE EUROS CON QUINCE CENTIMOS DE EURO (24.717,15€) de principal, mas sus intereses al tipo del Art.576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución.

4º.- IMPONEMOSal actor las costas de primera instancia, y NO HACEMOS expresa condena de las causadas en esta alzada

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., con el número de cuenta 2649- 0000-00-0556-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 9 de febrero de 2.015.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.