Sentencia Civil Nº 18/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 647/2013 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1506 DE 2012.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 647 DE 2013.

SENTENCIA Nº 18/15

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dña. Soledad Jurado Rodríguez

Dña. Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a 15 de enero de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio número 1506 y 1510 de de 2012, acumulados y procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia respectivamente de Don Manuel representado en el recurso por el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez y defendido por el Letrado Don Manuel León González, y de Doña Lina representada en el recurso por el Procurador Don Rafael Llorens Magen y defendida por la Letrada Doña Gloria Sarría García-San Miguel, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante en primer lugar indicado, contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha uno de febrero de 2013 , en el juicio de divorcio número 1506 de 2012 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D/ª Lina contra D. Manuel , y estimar también parcialmente la demanda interpuesta de contrario en los autos acumulados número 1510/2012 y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes:

Primera .- La guarda y custodia de los hijos menores comunes se atribuye a Dª Lina quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

Segunda .- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía de D. Manuel con los hijos menores el siguiente:

a) El progenitor no custodio podrá tener en su compañía los hijos menores fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado hasta las 20:00 horas del Domingo.

Igualmente tendrá el padre consigo a los menores los martes y jueves de la semana que no le corresponde el fin de semana y los miércoles de la que sí le corresponde desde la salida del colegio a las 20:00 horas, debiendo en ese periodo el padre atender las actividades extraescolares y de deberes que tengan señaladas los niños.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas.

Verano.- La mitad de las vacaciones estivales en quincenas (salvo el último periodo en su caso) desde el día siguiente a la finalización el curso escolar a las 18 horas hasta el día antes del inicio del curso a las 18 horas.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre y así alternativamente. Los menores se recogerán y entregarán en el domicilio habitual de los menores.

c) El progenitor no custodio podrá comunicar telefónicamente con el menor si tiene más de tres años en los periodos que acuerden las partes y a falta de acuerdo los lunes a las 20 horas.

d) Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes. Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

Tercera.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar se atribuye a la esposa.

La otra vivienda familiar la ocupará el esposo.

Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda.

Cuarta .- Previo inventario, el otro cónyuge podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional. En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

Quinta .- Se fija como pensión alimenticia a favor de los menores la cantidad mensual de 700 euros que deberá ingresar D. Manuel dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro cónyuge designe. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Sexta.- Se establece como pensión compensatoria a favor de D. Lina la cantidad de 600 euros hasta que se liquide la sociedad de gananciales y como mínimo durante 4 años. Dicha pensión se abonará y revisará en la misma forma que la pensión alimenticia.

Séptima.- El esposo administrará el negocio familiar, obonando todos los gastos y percibiendo las rentas que genere, no pudiendo realizar actos de disposición sobre el mismo.

Octava.- El esposo abonará también como contribución a las cargas familiares y levantamiento de las deudas de la sociedad de gananciales la totalidad de los préstamos que gravan la economía familiar incluídas las hipotecas así como el IBI de ambas viviendas, sin que tales pagos generen derecho de crédito del esposo contra la sociedad de gananciales ni acrecienten su derecho de propiedad sobre los inmuebles gananciales.

Novena.- No ha lugar a fijar Litis Expensas en favor de la esposa.

No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en este trámite.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante Sr. Manuel , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de enero de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres eran los puntos que el apelante impugnaba de la sentencia apelada, el primero la pensión alimenticia para sus hijos, que se establecía en la suma de 700 € mensuales, solicitando el recurrente se redujera a 200 € mensuales para cada hijo, 400 en total, alegando error en la valoración de la prueba documental, que ha hecho creer que los ingresos del recurrente son superiores a los que realmente tiene, sin que tampoco haya quedado acreditado cuales fueran los gastos que suponen la manutención y cuidados de los dos hijos, que están escolarizados en un colegio público, tienen garantizado el derecho a la vivienda al haberse adjudicado el uso de la que fuera vivienda familiar, en compañía de la madre, y no tienen gastos especiales, que por demás no se han acreditado; el segundo lo constituye la pensión compensatoria fijada en la suma de 600 € y por periodo de cuatro años, extremo que ha sido desistido por el apelante, desistimiento al que ha mostrado su no oposición la apelada, por lo que de conformidad con lo que establece el artículo 751.3 en relación con el artículo 20.3, párrafo segundo, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se le habrá de tener por apartado de dicha pretensión, cobrando firmeza este pronunciamiento en la sentencia dada la naturaleza disponible de dicha pretensión; y el tercero la obligación del esposo de abonar como contribución a las cargas del matrimonio de los préstamos que gravan la economía familiar, infringiendo lo dispuesto en el artículo 1362.2ª en relación con el artículo 1398.3ª del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta.

SEGUNDO.-Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia que la sentencia apelada señala para los dos hijos en 700 euros mensuales, y que el apelante pretende que se le reduzca por entender que en su actual situación no le sería posible abonárselo, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia de vida a los hijos durante su minoría de edad, dimananante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art. 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del código civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad',correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 demayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva al efecto, pues se trata de un hombre joven, tiene actualmente 43 años de edad, con un envidiable establecimiento en un lugar estratégico, como es el de cafetería y churrería, denominada 'Tejeringo's', ubicada en el más importante mercado mayorista de la capital, Mercamálaga, que abre desde las tres horas de la madrugada, siendo el titular del negocio el apelante, trabajando con el otras cuatro personas, dos camareros, una cocinera y otro cocinero o ayudante de cocina, cuenta con maquina churrera industrial, una plancha, dos máquinas de café, una máquina expendedora de tabaco y una máquina de juegos de azar, todo ello acreditado por el informe de detectives que, como documento número ocho de su demanda, aporta la esposa, circunstancias que no son negadas por la contraparte, y cuyos ingresos, según reconoce el la propia parte apelante en la alegación primera de su escrito de recurso, pudieron alcanzar la suma de 12.000 € mensuales, acreditado de las propias anotaciones manuscritas del Sr. Manuel , que se limita a firmar que sólo son los ingresos y que no se acreditan los gastos, lo que en su caso le correspondería a él haber acreditado, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador 'ad quem'que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de los dos hijos menores de edad por cuantía de setecientos euros (700 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de unos menores de doce y ocho años de edad, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de sus menores hijos, que difícilmente podría llegar a subsistir con la percepción alimenticia inferior, 400 € para ambos, que el demandado pretendía aportar a su favor, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente, al responder adecuadamente el global de los setecientos euros (700 €) a cubrir las necesidades primarias de sus menores hijos, sin que por ello, en absoluto, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, máxime cuando ocurre que la demandante, a quien le es atribuida la guarda y custodia de los hijos comunes, carece de cualificación para el trabajo y no tiene empleo fijo, habiéndose dedicado al cuidado de la prole, quedando el negocio familiar bajo la administración del esposo.

TERCERO.-Por último, y por lo que se refiere a la obligación del esposo de abonar como contribución a las cargas del matrimonio los préstamos que gravan la economía familiar, incluidas las hipotecas, así como el IBI de las dos viviendas gananciales, sin que tales gastos generen derecho de crédito del esposo de la sociedad de gananciales y acrecienten su derecho de propiedad sobre los inmuebles gananciales, cuestión a la que la parte apelante tacha de infractora de los preceptos citados del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo que la interpreta, tenemos que decir, efectivamente, la gran mayoría de esas disposiciones no se encuentran incluidas en los artículos 90 , 91 y siguientes del Código Civil , que regula el contenido del convenio regulador y de las medidas que han de acompañar necesariamente a la sentencia de nulidad, separación o divorcio, pero lo cierto es que estamos ante un matrimonio cuya principal fuente de ingresos lo constituye una industria de cafetería con empleados, y que, como bien dice la sentencia apelada, existe acuerdo entre las partes para que el negocio familiar lo siga explotando el esposo, convirtiendo, eso si, lo que era una sociedad de gananciales en una comunidad de bienes ordinaria, en la que presumiblemente participan uno y otro comunero a partes iguales, y como parecería problemática la rendición de cuentas, precisando la intervención de un administrador, cuyos honorarios disminuirían el beneficio de dicho negocio familiar, opta la sentencia, y así lo dice expresamente, si esa situación es transitoria en tanto no se proceda a la disolución del régimen económico matrimonial a partir de la firmeza de esta sentencia, y, dado que entretanto los únicos ingresos que se obtienen son los producidos por el negocio que administra el marido, con esos únicos y comunes ingresos deberán ser abonadas todas, las cargas, aunque sean patrimoniales e imputables al 50% entre ambos comuneros, como única posibilidad hasta que se produzca dicha división y liquidación, debiéndose tener en cuenta que el marido no queda muy perjudicado pues la mujer, a la que se le han confiado la guarda y custodia de los hijos, tiene derecho, conforme al artículo 96 del Código Civil , al uso y disfrute de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario que estén en ella, y ello aunque se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras que al marido se le ha adjudicado la otra vivienda familiar sin ninguna cobertura legal en los artículos que regulan las medidas. En cualquier caso y sí a la parte apelante no le resultase tolerable la decisión de esta sentencia sobre la administración del caudal común, puede, de inmediato, proceder conforme a las normas establecidas en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a instar el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, solicitando la formación del inventario, cuya resolución llevará consigo, si así lo insta la parte, las medidas sobre la administración y disposición de los bienes comunes, artículo 809.2 de la citada Ley .

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez en nombre representación de Don Manuel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 1 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Divorcio número 1506 de 2012, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.