Sentencia Civil Nº 18/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 495/2013 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00018/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0015668

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000495 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000944 /2012

Recurrente: CONSTRUCCIONES MIRON Y GUTIERREZ S.A.

Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS

Abogado: JUAN ARESES TRAPOTE

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE VIGO

Procurador: MANUEL CASTELLS LOPEZ

Abogado: DOMINGA CASTIÑEIRAS MADARNAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM. 18

En Vigo, a veintiuno de Enero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Procedimiento Ordinario número 944/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 495/13 en los que es parte apelante-ddo.: CONSTRUCCIONES MIRON Y GUTIERREZ PONTEVEDRA S.A. , representado por el Procurador Dª FATIMA PORTABALES BARROS y asistido del letrado D. JUAN ARESES TRAPOTE; y, apelada-dte.: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE VIGO representado por el procurador D. MANUEL CASTELLS LOPEZ y asistido del letrado Dª DOMINGA CASTIÑEIRAS MADARNÁS.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 28 de Junio de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Estimar la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios del edificio número NUM000 de la CALLE000 de Vigo frente a Construcciones Mirón y Gutierrez Pontevedra S.A., condenando a los demandados a realizar las obras que se concretan en el fundamento cuarto de la presente resolución, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de CONSTRUCCIONES MIRON Y GUTIERREZ PONTEVEDRA, S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 15 de Enero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso se contrae, con exclusividad, a la impugnación realizada por el apelante frente a la expresa imposición que la Sentencia recurrida realiza respecto de las costas de la primera instancia y ello en base a que la misma acogió favorablemente el pedimento consignado con subsidiariedad en el suplico de la demanda frente al consignado con carácter principal. En apoyo de tal pretensión se adujo, sustancialmente, que la estimación de la petición subsidiaria no puede comportar la imposición de costas por un doble motivo: a) porque supone la desestimación de la petición principal de la demanda y, por tanto, la estimación parcial de las pretensiones de la parte demandada; y b) porque dicha petición ha de tenerse por no puesta al carecer de la exigida claridad y petición; argumentando, al efecto, que en la demanda se peticionaba la impermeabilización de las cuatro fachadas del edificio, a lo que se opuso esta parte señalando que en dos de ellas jamás se habían producido filtraciones, y que, las dos restantes ya habían sido reparados, excepto una parte de la fachada sur, apareciendo que en la sentencia apelada se desestima la petición de la demandante tanto en lo afectante al número de fachadas que han de ser reparadas -las obras se limitan a una parte de la fachada sur- como en lo que atañe a la forma de reparación -se rechazan las obras propuestas por el perito que intervino a instancia de la demandante y se ordena la reparación conforme a lo indiciado por el perito de esta representación-, lo mismo ocurre con el resto de las obras pues, mientras que en la demanda se peticionaba el levantamiento de aceras de las terrazas situadas sobre el garaje, demoler soleras, pintar paramentos y la sustitución de la capa de impermeabilización, resulta que se acepta la solución propuesta por el perito que intervino a instancia de esta representación que ni siquiera estimó necesario sustituir la capa de impermeabilización, sino tan solo proceder al sellado de los concretos puntos a través de los cuales se producen las filtraciones; es decir que existe una importante diferencia cualitativa entre lo peticionado en la demanda y la concedido en sentencia, diferencia que, tal apunta y concreta, se manifiesta también en su dimensión cuantitativa (de 50.498 euros a 4.813,17 euros -obras de la fachada- y de 7.455,95 euros a 302,83 -filtraciones acera-).

Se opone la apelada invocando la doctrina jurisprudencial que establece que la estimación de la petición formulada subsidiariamente equivale a la estimación de la demanda, invocando con otras la conocida STS de 10 de junio 2004 .

SEGUNDO.-Antes de resolver la cuestión se ha de precisar lo siguiente;

* En el suplico de la demanda se consignaba con carácter principal la condena de la demandada a realizar las obras necesarias para corregir las deficiencias existentes en los elementos comunes del edificio, las cuales se recogen en el informe pericial de Don Pedro Miguel aportado con la demanda y, con carácter subsidiario, la condena de la demandada a que realice las obras encaminadas a corregir las deficiencias existentes en el edificio anteriormente indicado, en la forma que el Juzgado determine a la vista del informe aportado y el que pueda aportar la demandada.

* En la parte dispositiva de la sentencia apelada se contienen los siguientes pronunciamientos 'se estima la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios demandante frente a la constructora demandada, condenando a ésta a realizar las obras que se concretan en el fundamento cuarto de la presente resolución, y al pago de las costas procesales'.

* Respecto a tales obras se precisa en el fundamento cuarto que 'las necesarias para subsanar las deficiencias de la fachada... habrán de ser las que en el informe del perito de la demandada se señalan como aplicadas en la fachada oeste y en parte de la misma fachada sur y que aparecen concretadas en la página 6 de su informe. Igualmente las obras de reparación necesarias para evitar las filtraciones de agua a la planta destinada a garajes y sótanos habrán de ser las que se concretan en las páginas 10 y 11 del informe del perito de la parte demandada'.

La Sala no desconoce la jurisprudencia invocada por la apelada y plasmada, entre otras, en la STS de 17 de diciembre 2004 '... al formular el actor peticiones principales junto a otras que se presentan alternativas o subsidiarias, permite al juzgador decidir por una u otra, y esto significa admisión total de la demanda ya que lo que resulta claro es que no concurre supuesto de estimación en parte de la demanda, jurisprudencia que se recoge en numerosas resoluciones, entre las que destacan las Sentencias de 29 octubre 1992 , 16 noviembre 1993 - para pedimentos alternativos-; 27 noviembre 1993 -en relación con fijación de cuantía indemnizatoria , con argumento de estimación sustancial-; 30 mayo 1994 y 1 junio 1995 -sobre acogimiento de petición subsidiaria que no permite sostener que el supuesto es de estimación no total de la demanda-; 12 noviembre 1996 -estimación íntegra de una de las dos acciones ejercitadas, en forma alternativa, por el actor-; 15 marzo y 11 julio 1997 y 27 octubre 1998 -que reproducen la redacción de las de 29 octubre 1992 y 27 noviembre 1993-; 18 diciembre 1999 -por representar aceptación total de la demanda-; 18 septiembre 2001-alternativa-; 28 febrero 2002 -subsidiaria-; y 10 junio 2004 -alternativas-; no obstante en el supuesto de que aquí se trata no es de aplicación, como se expondrá a continuación, tal doctrina jurisprudencial.

Decimos lo anterior por cuanto la redacción del suplico formulado de forma subsidiaria, aun cuando no comporta, a diferencia de lo que parece sugerir la apelante, un supuesto de defecto legal en el modo de proponer la demanda, lo cierto es que sugiere el empleo de una técnica utilizada de manera hábil y particularmente confusa en busca de un pronunciamiento favorable en materia de costas procesales en orden, precisamente, a eludir la recta aplicación del criterio de vencimiento y ello porque la formula -insistimos deducida en forma subsidiaria-, consistente en 'condenar a la realización de las obras en la forma que el Juzgado determine a la vista del informe aportado y el que pueda aportar la demandante', de admitirse en su literalidad llevaría a que no podría producirse una estimación parcial de la demanda ya que siempre debería considerarse estimada, sea cual fuere la condena de hacer, llevando siempre aparejada la condena en costas, lo cual es inadmisible en un supuesto como el de autos en el que, como bien refiere la apelante, la pretensión deducida se ha visto claramente reducida en sentencia tanto en su dimensión cualitativa como cuantitativa, de ahí que nos encontremos ante la llamada pseudo pretensión subsidiaria que en la práctica conlleva una estimación parcial de la demanda con la consecuencia de que cada una de las partes ha de abonar las costas procesales ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, doctrina que tiene su reflejo, entre otras, en la STS de 9 de junio 2006 , en cuyo fundamento octavo se dice lo siguiente 'En cuanto a la alegación del apartado a) del motivo, -dice 'esta parte, de forma subsidiaria, interesó la condena de las codemandadas a la cantidad que pudiera fijar el Juzgado; por tanto, cualquier cantidad que pudiera considerar la Sala supondría la estimación completa de nuestra demanda'-, carece totalmente de consistencia. Añadir a un petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa 'aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento', no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que 'si puede dar todo, (con limitación a lo pedido), puede dar menos'. Nos hallamos ante una 'pseudo' pretensión subsidiaria o alternativa, que: desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar, o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla; no tiene en cuenta que, en supuestos como el que se enjuicia, las circunstancias del proceso no son relevantes para la fijación de la suma -dicho de otra manera, cabe el cálculo inicial ponderado aproximado-; y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso...'.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso con la consiguiente revocación del pronunciamiento referido a las costas procesales, de manera que cada parte asumirá las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.-La estimación del recurso de apelación implica que no proceda hacer expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren ocasionado en esta instancia ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra, S.A., frente la sentencia dictada en fecha 28 de junio 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 944/12, la cual se revoca en el único extremo que se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena en costas de la apelante y se sustituye por el siguiente: respecto a las costas procesales ocasionadas en la primera instancia cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No se hace declaración alguna respecto a las costas que se pudieran haber ocasionado en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.