Sentencia Civil Nº 18/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 386/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-13/002474

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.027.42.1-2013/0002474

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 386/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 382/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Valentina y Alonso

Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER ASATEGUI BIZKARRA y ANA MARIA IDOCIN ROS

Abogado/a / Abokatua: ALVARO GUERRA GARCIA y MANUEL DE RABAGO ARRIOLA

Recurrido/a / Errekurritua: Emma

Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IDOCIN ROS

Abogado/a/ Abokatua: MANUEL DE RABAGO ARRIOLA

S E N T E N C I A Nº 18/2015

ILMAS. SRAS.

Dª. CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de enero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 382/13 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Durango y seguidos entre partes: Como apelante: Alonso , representado por la Procuradora Sra. Idocin Ros y dirigido por el Letrado Sr. De Rabago Arriola, Valentina , representada por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra y dirigida por el Letrado Sr. Guerra García; y como apelado: Emma , representada por la Procuradora Sra. Idocin Ros y dirigida por el Letrado Sr. De Rabago Arriola.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 15 de Julio de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta en nombre y representación de D.ª Valentina contra D.ª Emma . Se condena en las costas de la demandada D.ª Emma a la actora.

SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta en nombre y representación de D.ª Valentina contra D. Alonso en los siguienteS términos, desestimando las pretensiones de la actora que sean contrapuestas a lo expresado a continuación:

SE CONDENA a D. Alonso a abonar a D.ª Valentina la cantidad de 618.000 euros en concepto de principal, 203.855,35 euros en concepto de intereses liquidados hasta el día 24 de abril de 2013 inclusive, más el interés al tipo del 20% anual de la cantidad de 618.000 euros desde el 25 de abril de 2013 hasta su completo pago. Desde el dictado de esta sentencia se devengarán además los intereses procesales del artículo 576 LEC .

SE DECLARA que la deuda objeto de este procedimiento es de carácter ganancial, pudiendo la actora en ejecución, después de haber perseguido los bienes de D. Alonso dirigirse contra los bienes que fueron declarados como gananciales y adjudicados a los cónyuges por 'escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación parcial de la sociedad de gananciales' de fecha 11 de mayo de 2009 otorgada en Bilbao ante D. Ramón Múgica Alcorta, Notario del Ilustre Colegio de Abogados del País Vasco o cualesquiera otros que posteriormente sean declarados como gananciales, respondiendo dichos bienes de la deuda hasta la cantidad de 520.000 euros y los intereses de dicha cantidad devengados, en los términos del presente fallo, hasta su completo pago.

SE DESESTIMA la pretensión de impugnación de la liquidación de la sociedad de gananciales de los demandados.

Se condena a D. Alonso al abono del 50% de las costas de la actora por haberse estimado sustancialmente la demanda respecto de este.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por las representaciones de Alonso y Valentina , se interpusieron en tiempo y forma sendos Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 386/14 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 29 de Diciembre de 2014 se señaló el día 21 de Enero de 2015 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte apelante, D. Alonso se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, en base a las siguientes alegaciones, cuales son su desacuerdo con la afirmación recogida en aquélla de que estamos ante un contrato de préstamo que solo generaría la obligación de devolver el capital prestado e intereses pactados, sin que la devolución del dinero quedase supeditada al resultado de las operaciones financieras suscritas con dicho dinero, en tal sentido mantiene que debe tenerse en cuenta los contratos anteriores suscritos para proceder a interpretar debidamente el último de los contratos firmados. Así del doc. nº2 de la contestación a la demanda suscrito por la actora se acredita el carácter de mero intermediario financiero del hoy recurrente, de que la entrega del dinero lo fue para que se invirtiera en nombre de la actora, y que ésta conocía perfectamente donde se colocaba el dinero, aprobando la inversión y de que es la operación concreta la que respondía frente a ella caso de que se cancele el depósito, lo cual se corrobora con la testifical de Dª Lina ex-empleada del apelante. Por tanto pretender que del resultado adverso de las operaciones por ella sumidas se responsabilice en exclusiva al apelante no es de recibo como si la misma fuese ajena al negocio, cuando la misma es una empresaria experimentada . En cuanto a la firma de los contratos se alega que la actora omite que se efectuaron inversiones con entregas paulatinas de dinero y no solo por un pago de 780.000 €, lo cual se desprende de los documentos 2 y 3 de la contestación a la demanda, y coincide con el doc. Nº 3 de la demanda donde consta se invertía desde 2004, y en dichos documentos la actora deja claro qué operación concreta garantiza la inversión, el hecho de no lo hiciese posteriormente, manifestando la actora 'que no se por qué no le hice firmar' demuestra que no había ningún ánimo de modificar la relación entre partes. A ello se añade que como declaró la actora éstá exigió la firma del contrato, doc. nº1 de la demanda, pero es evidente que no estaba en su ánimo renunciar a las garantías, aunque no las especificase en cada caso concreto, pero este documento no puede suponer una novación extintiva como mantiene la sentencia, al no existir justificación alguna para pasar de un contrato de intermediación financiera a un simple préstamo, con un claro empeoramiento de las condiciones del recurrente que nada gana con el referido contrato asumiendo un alto riesgo, con unos intereses abusivos. En cuanto a las operaciones de inversión se alza contra el hecho de que figurasen a nombre del recurrente cuando la actora se negó a que lo fuesen al suyo, y en cuanto a la pluspetición o exceso en la reclamación, se alza frente a la admisión de la declaración del testigo de que solo hubo un pago de 8.000 € cuando existen dos recibos con fechas distintas e intervinientes distintos, se alega que no es creíble la no confianza de que en el primer recibo constase el nombre del asesor de la actora dado que existen recibos similares antes y después del discutido, porque si el recibo del Sr. Silvio es de 11 de abril, cómo es posible que el siguiente emitido sea de marzo. Se alega la indebida reclamación de intereses, ya que las partes pactaron que no se generarían intereses y ello se deriva de los actos propios de los intervinientes. Se mantiene que del doc. nº 3 de la demanda, de 26 de agosto de 2009, se acredita que se recoge la liquidación final del pago de intereses, fijando esa liquidación a octubre de 2008, pese a ello la parte actora reclama intereses del 20% desde el 30 de agosto de 2011, cuando las partes pactaron empezar a devolver el principal en octubre de 2008 según se cobraran las inversiones, dejando de generar intereses según resulta de los propios actos, así en agosto de 2009 se hace la liquidación de intereses pendientes a octubre de 2008 y en el mes de noviembre de dicho año empieza el pago de capital, esa liquidación de intereses con 9.000 € pendientes, se mantiene en el requerimiento notarial de 30/04/13 y en los justificantes de todos los pagos de capital elaborados por la actora, no se mencionan intereses. En todo caso se alega, y en relación solo con los intereses desde el inicio de la inversión ( 2004 ) hasta el último pago de intereses octubre de 2008, se ha pagado al menos un 80% por dicho concepto por lo que nada se podría reclamar. Se alega así mismo la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Por la parte actora se opone al recurso formulado por la parte adversa e interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, al estimar ésta la falta de legitimación pasiva de la Sra. Emma , estimando la sentencia incongruente por cuanto admite el carácter ganancial de la deuda, lo que supondría en todo caso una estimación parcial de la demanda, y exonerar a la actora de las costas impuestas, alegando que la STS que se aplica no lo es al caso de autos, ya que no fue objeto del procedimiento la ganancialidad de la deuda, tratándose de una sociedad de gananciales disuelta y no liquidada. En segundo lugar se alega así mismo incongruencia de la sentencia o error en la valoración del doc. n3 de la demanda en cuanto a los intereses a los que se condena a la contraparte ya que el importe por intereses debidos suma 212.855,33 € en cuanto a los liquidados hasta el 24/04/13 inclusive en lugar de los 203.855,33 € recogidos en el fallo y mantener el tipo del 20% anual de la cantidad de 618.000 € desde el 25/04/13 hasta el completo pago. En tercer lugar se alega infracción del art. 1401 del C.C . en relación con el art. 1.402 del mismo Cuerpo Legal y su Jurisprudencia. Error de derecho en la aplicación del a STS de 26/03/79 y error en la valoración dela prueba de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, manteniendo que el inventario de los bienes ganaciales con el que comienza la liquidación de la sociedad de gananciales no está debidamente efectuado, por partir de un inventario no debidamente efectuado, ello justifica el suplico de la demanda en cuanto a que el codemandado debe responder con todos sus bienes de forma universal y su esposa y no solo con los adjudicados en la liquidación ya que al adjuidicar bienes antes de pagar las deudas gananciales son hechos que suponen que la codemandada pierda el derecho a responder de la deuda ganancial solo con los bienes adjudicados de forma que ésta pierde el derecho a beneficio de inventario, y por ello en los supuestos en que no se haga bien el inventario o se disponga de los bienes sin pagar las deudas esta responsabilidad es personal. Además se alega que la parte hoy apelante admite que el dinero de la recurrente fue invertido en la adquisición de determinados inmuebles en Fontecha y Salazar y derechos reales sobre otros inmuebles entre ellos una hipoteca adquirida con carácter genancial sobre un piso de Portugalete, y que se ha acreditado que tales derechos fueron cedidos vigente la separación de bienes a una sociedad creada por los codemandados JABEKO ANGIRU INMOCREDI IBALZABA S.L. a cambio de participaciones privativas en el capital de la mercantil, sin que se aportasen los estatutos de dicha sociedad, lo que debe dar por probado que los demandados no solo dejaron de inventariar la deuda ganancial reclamada sino que en el activo dejaron de inventariar derechos gananciales sobre inmuebles y que sin estar liquidados les han sido liquidados tácitamente aportándolos a la mercantil a cambio de participaciones adquiridas privativamente y vigente su separación de bienes, y esto que puede ser lícito, puede ser que no les quede ya bienes gananciales que liquidar y que la sociedad de gananciales esté liquidada totalmente por lo que ambos deben responder universalmente.

Subsidiariamente se solicita, de entender debidamente efectuado el inventario, se decláre la responsabilidad del Sr. Alonso con todos sus bienes y su esposa con los adjudicados, pero no como mantiene la sentencia solamente la afección de dichos bienes, pues el art. 1401 del C.C . hace responder personalmente al cónyuge no deudor limitadamente con los bienes adjudicados, por lo que no cabe mantener una falta de legitimación pasiva de la codemandada.

Se alega igualmente que existe un error en la sentencia en cuanto a limitar a 520.000 € la responsabilidad de los bienes gananciales, mientras que la condena al Sr. Alonso es de 618.000 € de principal mas intereses, estimando la parte que el error reside en la valoración del doc. nº 3 de la demanda, ya que se mantiene que tras el desglose de los pagos efectuados el capital pendiente a la fecha de las capitulaciones y liquidación del 11/05/09 descontando de los 780.000 € el pago de 20.000 € de noviembre y diciembre de 2008, al ser los demás pagos posteriores la deuda a la fecha de liquidación de los gananciales era de 760.000 € y los pagos del demandado hasta dejar la deuda a un importe de 620.000 € rebajada a 618.000 € por ser la cantidad solicitada, esa suma es la que habrán de responder los bienes gananciales y no 520.000 €.

Se alega en tal sentido un error matemático y conceptual por parte de la sentencia, se alega así mismo infracción del art. 1.307 del C.C . en relación con el art. 1.369 del dicho texto legal , ya que se establece la solidaridad de los bienes de la sociedad ganancial con los bienes del cónyuge que contrajo la deuda, derecho que se conserva cuando la sociedad se liquida, por lo que la recurrente no tiene porque seguir primero los bienes del codemandado que no tengan origen ganancial para después ir contra los bienes gananciales liquidados y adjudicados, sino que podrá dirigirse la recurrente contra todos los bienes del codemandado por su responsabilidad universal y respecto de la codemandada solidariamente respecto de los adjudicados o ultra vires.

Se alega así mismo infracción del art. 216 LEC , en cuanto dicha parte apelante no ha ejercitado la acción pauliana, sino conforme al art. 1.401 del C.C ., ya que lo que se mantiene es que la liquidación de gananciales no esta bien efectuada, solicitando la responsabilidad universal de los cónyuges. Por todo ello de estimar la demanda solicita la imposición de costas a la adversa y subsidiariamente solicita la reocación de pago de las costas de la codemandada, al declarar la sentencia la ganancialidad de la deuda y ello con la oposición de la codemandada por lo que, aún desestimando la demanda contra la misma, solita se estime la existencia de dudas de hecho y/o derecho.

Por la representación de Dª Emma se opone al recurso formulado por la actora.

SEGUNDO .- Necesario recordar que tras exponer las conclusiones jurídicas anteriores como premisas de partida a tener en cuenta en estos procedimientos, lo que procede es efectuar una traspolación de si las circunstancias que concurren en el caso son incardinables en los presupuestos para considerar errónea la prueba; y de ello se hace necesario examinar las pruebas que en el caso se aportan, y que a lo largo del desarrollo del juicio oral se practicaron quedando suficientemente reproducidas en soporte informático que procederá ser reexaminado por esta Sala, por ser cuestión de prueba el hecho alegado para sostener la demanda; no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales ha mantenido que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 .

Como dice la sentencia AP de Madrid de 24 de noviembre de 2010 en relación a la valoración y fuerza probatoria de los documentos privados, una lectura superficial del art. 1.225 C.C . -no derogado por la LEC 1/2000- propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial. Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A.C./709-1987 ), 1 de febrero de 1989 (A.C./456-1989 ), 16 de noviembre de 1992 (A.C ./319- 1993), etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987) precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A.C ./204- 1993) exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A.C./903-1988 ), 30 de noviembre de 1989 (A.C./408- 1989 ), 1 de febrero de 1989 (A.C./ 466-1989 ), 25 de febrero de 1991 (A.C./441-1991 ), 6 de febrero de 1992 (A.C./595-1992 ), llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A.C ./768-1986) que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A.C ./441-1991) permite que: «..negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A.C./75-1985 ), 5 de junio de 1986 (A.C./768-1986 ), 30 de diciembre de 1988 (A.C./408-1989 ), 21 de septiembre de 1991 (A.C ./122-1992). Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A.C./615- 1992 ), 5 de abril de 1987 (A.C./566-1987 ) y 29 de octubre de 1991 (A.C ./337-1992). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A.C./482-1987 ) y 24 de septiembre de 1990 (A.C ./61-1990); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación [ Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949 ], la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba [ Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968 ]; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada [ Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 ]. A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba [ Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981 , 16 de julio de 1982 , 23 de mayo de 1985 , 12 de junio de 1986 , 30 de diciembre de 1988 , 1 de febrero de 1989 , 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992 , entre otras].

En el régimen de la LEC 1/2000, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326,1). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (S. 12 de junio de 1986), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SS. 22 de octubre de 1992 ).

TERCERO .- Es conveniente a los efectos de resolución del recurso planteado por D. Alonso , traer a colación la Jurisprudencia del TS en cuanto a la interpretación literal de los contratos, y así en sentencia de 12/11/14 recoge el TS: 'debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, particularmente la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012 ) así como otras mas recientes, STS de 22 de febrero de 2013 (núm. 53/2013 ) ha puntualizado que en el ámbito de lainterpretaciónde loscontratos, lainterpretacióngramatical, referida al 'sentidoliteral' que dispone el artículo 1281 del Código Civil (LA LEY 1/1889)no supone, en rigor, una estricta subordinación del criterio subjetivo manifestado por la voluntad o la intención de las partes; mas bien, por el contrario, el citado precepto, párrafo segundo, destaca la prevalencia final de la voluntad realmente querida por las partescontratantes( STS 18 de junio 1992 ). Su relevancia, por tanto, hay que observarla fuera de esta liza dialéctica y dentro de la unidad del fenómeno interpretativo en su conjunto. En esta línea, el sentidoliteral, como criterio hermeneútico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de loscontratantesy se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en elcontrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por loscontratantes, la interpretaciónliterales el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa.En la segunda lainterpretaciónliteralcolabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que elcontratopor su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de loscontratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el ordencontractual.

En el presente caso, en contra de lo alegado por la parte recurrente, se observa una clara correspondencia entre el marco del sentidoliteraldelcontratoy el propósito negocial plasmado por las partes que se pretende alcanzar por el cauce contractual. Esta correspondencia, que elude que haya cuestión interpretable, queda evidenciada si nos planteamos la instrumentación técnica de la teoría de la base del negocio como criterio deinterpretacióncontractual; extremo que esta Sala ha aplicado recientemente en múltiples aspectos de la relacióncontractual, así, entre otras, para la delimitación del carácter esencial del término establecido ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 674/2012 ), de la calificación delcontrato( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 165/2013 ) del objetocontractualproyectado ( STS de 12 de abril de 2013, núm. 226/2013 ) y, en su caso, de la previa determinación del incumplimiento esencial de la obligación ( STS de 18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 ). Pues bien teniendo en cuenta tal Doctrina Jurisprudencial y a la vista del examen del doc. nº1 de la demanda, es evidente que nos encontramos ante un contrato denominado de depósito con intereses: recibo de dinero, establecimiento de pago con intereses y fórmula de devolución, cuyo objeto no es sino, que depositante y depositario tienen recíproco interés en recibir y entregar dinero estableciendo un devengo de intereses y pago periódico, así como una fórmula concreta de devolución del capital. Así mismo se que recoge en el contrato que 'quedan de esta manera cancelados todos los contratos de depósito firmados entre las partes con anterioridad'. Los términos contractuales expuestos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes. En cuanto a la pretensión del recurrente, de que el mismo figura en el contrato como mero intermediario financiero de que la entrega del dinero lo fue para que se invirtiera en nombre de la actora, y que ésta conocía perfectamente donde se colocaba el dinero, aprobando la inversión y de que es la operación concreta la que respondía frente a ella caso de que se cancele el depósito, no se sostiene porque como bien señala la sentencia ninguna prueba existe de ello, los contratos anteriores quedaron anulados por el suscrito y acompañado como doc. nº 1 por el cual se acciona y es evidente que del mismo se desprende la entrega de un dinero en depósito, que generaría intereses en favor de la depositante. Ello se ve corroborado por el doc. nº 3 dela demanda, de 26 de agosto de 2009, en que se acredita la devolución parcial del capital, así como resulta del doc. nº 4 de la demanda de fecha 30 de agosto de 2011. No existe prueba por otra parte que acredite que el depósito fue entregado y recibido para invertir en operaciones inmobiliarias y préstamos a terceros, actividad ésta a la que se dedica el recurrente, y ello a nombre de la actora, sino que todas las operaciones se efectúan a nombre del recurrente que dispone del dinero entregado para poder llevar a cabo su actividad, ni consta en el contrato que el objeto del mismo fuese la inversión por cuenta y riesgo de la actora, ni cabe considerar los contratos anteriores y extintos en virtud de la voluntad conjunta de ambas partes contratantes, por otro lado no existe actos de ésta que permitan mantener tal interpretación, ni existen instrucciones de inversión, ni rendición de cuentas alguna en tal sentido. Por otro lado y a mayor abundamiento como señala la adversa, atendiendo a la cláusula de amortización y devolución, en cuanto a que el recurrente puede devolver el capital depositado en cualquier momento, no tendría sentido que las operaciones lo fuesen a riesgo de la actora, si de beneficios se tratase bastaría con devolver el capital, pero si fuese infructuoso, bastaría con imputarla a cuenta y riesgo de la actora, lo que rompería el equilibrio contractual, pero es que por demás el que las operaciones lo eran por cuenta y riesgo del contrato se corresponde con el hecho de que se fije el pago de un 20% de interés, ya que no tendría sentido para el recurrente que ello fuese así y que además el resultado de la inversión fuese de la depositante, sin que exista prueba que acredite ni que la actora abonase importe alguno por funciones de intermediación financiera ni cobrase importe alguno por el resultado de dicha intervención en virtud del contrato suscrito y único objeto de esta Litis. Por otro lado las manifestaciones de los testigos, ex- empleada del recurrente y Don. Silvio , no desvirtúan los razonamientos previos sino que en realidad viene a corroborar caso del testimonio de este último lo mantenido por la parte actora, habida cuenta que por la testigo se reconoce que no estaba presente en las reuniones y que desconocía el contenido de la relación contractual, por tanto el motivo se desestima.

CUARTO .- En el segundo motivo la parte apelante hace referencia a las operaciones de inversión, pero como ya se ha expuesto no existe prueba que el objeto del contrato en virtud del cual se acciona no sea sino el de obtener un depósito de dinero para su actividad el hoy apelante y la depositante obtener a cambio un interés remuneratorio, a lo dicho y del examen dela documental obrante, se desprende además de lo ya expuesto en el fundamento precedente que, el importe de aquéllas no se corresponden con el del depósito efectuado por la actora, y por otro lado queda acreditado la disposición por parte del recurrente del resultado de aquéllas a favor de terceros y no de la actora.

Por lo que hace a la duplicidad o no del pago de 8.000 €, ciertamente existe un recibo de fecha 4 de marzo firmado por los hoy litigantes y un segundo recibo de dicha fecha pero que en su cuerpo recoge la fecha 11 de abril, firmado por el recurrente y Don. Silvio . La sentencia fundamenta que ' En el acto del juicio oral D. Silvio explicó que, como era amigo de las dos partes, actuaba de hecho entre ellos como intermediario del pago. Explicó como casi siempre iba el Sr. Alonso a su despacho, le daba una cantidad de dinero a él en efectivo y luego se lo daba a D.ª Valentina , firmando un recibo como mandataria verbal de esta. En la vista oral se le exhibieron los dos documentos encabezados 'en Durango, a 4 de marzo de 2011' a lo cual el testigo explicó que el primero está firmado por D.ª Valentina y D. Alonso y el segundo (donde luego en el cuerpo aparece la fecha de 11 de abril) está firmado por él y por D. Alonso . Explicó que ello respondía a un solo pago de 8.000 euros y que la duplicidad de documentos obedece a que el Sr. Alonso no se mostró conforme con que fuera él el firmante del documento, requiriendo otro firmado por la demandante dado que el ahora testigo no tenía poder de representación. Relató como ambas partes tenían ya en la época una mala relación y que nunca coincidieron en la misma habitación, confiando en el declarante para realizar la gestión del pago a cuenta, motivo por el cual se da total credibilidad al testigo. Por ello, entiendo probado que se produjo un solo pago de 8.000 euros.'. Ciertamente, si tal es el motivo para mantener la existencia de un solo pago, se alega que no se explica que el primer recibo, el suscrito por los litigantes, recoja la entrega a 4 de marzo, y el segundo el que supuestamente no se aceptó se firmase por el apoderado por el apelante, recoja una entrega a 11 de abril, ya que si el anterior cumplía el requisito que por el Sr. Alonso se exigía, la firma por la actora, tal explicación no encaja ni aclara porqué se firma una entrega a fecha 11 de abril, y si está firmada por el apoderado no era válida, lo lógico es que el recibo posteriormente firmado por la actora y ante la exigencia de su firma fuese posterior. Si por otra parte el problema fue un error informático retocando un documento anterior, lo lógico es que el recibo con identidad de fechas, de encabezamiento y fecha de entrega del capital, (firmado por la actora), sea el original y cuando se emite el posterior, se cambie tan solo la fecha de la entrega de capital, y es que a ello se suma la existencia de recibos firmados por el apoderado sin queja alguna por la otra parte, así el doc. nº 4 de la demanda, firma el doc. de fecha 21 de mayo de 2010, rectificando el error de la carta de pago. Pues bienm es evidente que lo que se desprende de la documental y del testimonio del testigo, pese a la existencia de otros documentos firmados por el apoderado, que tan solo se verificó un pago de 8.000 € como sostiene la sentencia, al no admitirse por tanto el suscrito por el apoderado, no existiendo un recibo posterior suscrito por la actora, por lo que se ha de mantener la interpretación y fundamentación que la sentencia de instancia efectúa debiendo sostener la existencia de un pago de 8.000 € cobrados por la actora.

Por lo que hace a la pretensión de que a partir de octubre de 2008, ya no se debían intereses, en base al doc. nº 3 de la demanda, señalar que de dicho documento lo que se infiere es que, se recogen los intereses cobrados hasta dicha fecha, excepto 9.000 € que en concepto de intereses se reservan para los meses de agosto, septiembre y octubre, pero no que el depósito dejase de generar intereses, siendo precisamente su cobro como se mantiene en ésta y en la resolución de instancia, la contraprestación a recibir por la actora. De hecho en el contrato origen, doc. nº1 de la demanda ya se recoge que el depositario se obligaba a devolver el capital así como la liquidación última de los intereses que restaren hasta la fecha de devolución dentro de los tres meses al ser requerido incluso de manera informal. Por otra parte y como bien alega la parte actora el recurrente mantenía que el depósito no generaba intereses sin embargo mantiene que el doc. nº3 recoge la liquidación final de los mismos. Por otra parte, el hecho de emitir la carta de pago a cuenta del capital por importe de 5000 € el 30/08/11, sin reserva alguna, doc. nº 4 de la demanda, determinaba su extinción respecto de los anteriores que a salvo de los 9.000 ya especificados no se reclaman.

Finalmente y en cuanto a la alegación de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, traer a colación la Sentencia de la APr. De Madrid de fecha 18/09/13 conforme a la cual se fundamenta: 'A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada que lacláusula 'rebus sic stantibus' 'puede motivar efectos revisorios o modificativos en la correspondiente relación contractual afectada por una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias existentes y tomadas en consideración en el momento de su concertación, pero no rescisorios o resolutorios( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1957 , 17 de noviembre de 2000 , 1 de marzo de 2007 y 21 de febrero de 2012 , entre otras). Consecuencia de ello es la necesidad de articular la correspondiente pretensión para lograr el efecto modificativo pretendido en aras de restablecer el equilibrio de las prestaciones. Si no se observa dicho proceder no puede defendersevíaresistencia sin más la aplicación de una modificación y mucho menos si determina a la postre la extinción del contrato vía desvinculación de una de las partes (que es propiamente en lo que se ha basado la oposición de la apelada alegando sin formularreconvenciónalguna la pertinencia de un desistimiento unilateral al margen de todo condicionamiento bajo el amparo de una modificación contractual por aplicación de la cláusula reseñada), máxime cuando este efecto queda vedado en principio conforme a la doctrina jurisprudencial señalada (por mucho que doctrinalmente se haya abogado por su revisión para admitir efectos resolutorios en determinados casos concretos).'. En todo caso y como sostiene la sentencia de instancia con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil reunida en pleno, de 17 de enero 2013 que se da por reproducida en la presente, y como en el caso de autos el recurrente, solicita la aplicación de la cláusula siguiendo su planteamiento inicial en la demanda, cual es que el contrato de depósito, se encontraba ligado por una íntima conexidad con las inversiones inmobiliarias que realizaba con el principal obtenido, así como por el actual contexto de crisis económica, pero sin realizar esfuerzo probatorio para intentar probar el grado real de imposibilidad de financiación permitiendo entrar a analizar la verdadera imposibilidad para afrontar el pago de la deuda reclamada en la demanda dadas las condiciones impuestas por las entidades bancarias para facilitarle financiación, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO .-Por lo que hace al recurso interpuesto por la parte actora, y en cuanto a la denunciada incongruencia interna, recordar como recoge la STS de 20/10/12 : 'La jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( Sentencias 148/2000, de 23 de febrero , y 61/2005, de 15 de febrero ). Esta denominada 'incongruencia interna' puede tener lugar 'por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia' ( Sentencias 1185/2003, de 18 de diciembre y 61/2005, de 15 de febrero ). O como recoge la STS de 27/01/12 : 'sí se debe aceptar la denuncia de falta de congruencia, en el sentido de incongruencia interna, que analiza y declara la sentencia de 14 de octubre de 2011 , entendiendo que se da una contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo o contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, como advierten las sentencias de 18 de diciembre de 2003 y 15 de febrero de 2005 , caso insólito , como expone la de 23 de febrero de 2000 en que se contradicen pronunciamientos del propio fallo.'.

En el presente caso la parte mantiene que la sentencia incurre en dicha incongruencia porque acoge el carácter ganancial de la deuda y pese a ello desestima la demanda frente a la codemandada por falta de legitimación pasiva cuando debió darse una estimación parcial, sin embargo no se da tal incongruencia porque lo que la sentencia sostiene es que como el demandado realizaba su actividad con el conocimiento y sin oposición expresa de su esposa, declara que la deuda objeto del presente procedimiento es ganancial dado que se contrajo antes del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, pero ello lo mantiene con una serie de precisiones y por lo que importa al presente motivo falta de legitimación pasiva de la codemandada, lo que la sentencia de instancia mantiene es que el hecho de que la deuda sea ganancial y los bienes gananciales hayan de responder, no significa que la demanda haya de estimarse respecto de la esposa de D. Alonso , y ello en base a la STS de 26 de marzo de 1979 , que la parte mantiene no es aplicable ya que en el supuesto de la sentencia del TS no fue objeto del procedimiento la ganancialidad de la deuda, tratándose de una sociedad de gananciales disuelta y no liquidada, pero olvida la parte que la adversa mantiene en todo momento la inexistencia de la deuda, por lo que de ahí que se mantenga que no existiendo deuda no existe deuda ganancial, de hecho la parte ha mantenido la reclamación frente a los cónyuges solidariamente, y solicitando tácitamente la rescisión de la liquidación de la sociedad de gananciales porque la referida liquidación se mantenía y se mantiene en alzada, no estaba debidamente efectuada, por lo que ello nos lleva, a que la esposa de D. Alonso , por el mero hecho de haber estado en el momento de la celebración del contrato de préstamo casada con aquél en régimen de gananciales no se convierte en deudora ya que de modo alguno intervino en el contrato, sin perjuicio de que el patrimonio ganancial antes de la liquidación siga respondiendo de aquella deuda en la proporción correspondiente.

Ello a su vez nos enlaza con el motivo relativo a la acción pauliana que la recurrente mantiene no ha ejercitado en momento alguno, ya que nunca ha solicitado la rescisión o nulidad de la liquidación de gananciales, y es que no falta razón a la parte apelante ya que como recoge la STS de 3/07/07 y por lo que interesa al caso de autos:' La esposa, Dª Sonia , contestó pidiendo que se declarara su falta de legitimación pasiva pornodeber nada, ya que el préstamo fue solicitado para el negocio del marido y pidió que se aplicara el artículo 6 del Código de comercio ... El primer motivo del recurso de casación, formulado al amparo del artículo 1692, 4º LEC denuncia la violación, en concepto de aplicación indebida, del artículo 6 del Código de comercio , en relación con artículo 1214 del Código civil . La recurrente opina que la demandante debía haber probado: 1) la existencia de ladeuda; 2) el carácter de comerciante del esposo de la recurrente; 3) que ladeudatuvo origen en el ejercicio del comercio por parte del deudor, y 4) que losbienes ganancialesson a resultas de dicho ejercicio.

Sin embargo, este motivonopuede admitirse por estos argumentos y ello porque la recurrentenotiene en cuenta el sistema deresponsabilidadestablecido en los Códigos Civil y Mercantil para los casos en que uno de loscónyugesejerza el comercio. El artículo 6 del Código de comercio establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios delcónyugeque lo ejerza y los adquiridos con esas resultas...Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de amboscónyuges'. Pero el artículo 7 del propio Código establece una presunción, de modo que 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición delcónyugeque deba prestarlo'. Esta regla debe ser integrada con el artículo 1365.2 CC en relación a laresponsabilidadde losbienes gananciales, que 'responderán directamente' de lasdeudascontraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de loscónyugesfuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'. Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercionoprecisa que el consentimiento delcónyugedeba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa delcónyugeque debe prestarlo' ( sentencia 7 marzo 2001 , así como las de 22 octubre 1990 y 16 febrero 2006 ).

Aplicando estas reglas al presente recurso, debe concluirse que: a)noes cierto que la litis presente las carencias probatorias que se le atribuyen y, por el contrario ha quedado plenamente demostrada la existencia de estadeuday el pago efectuado por la demandante Dª Enma , que le habilita para el ejercicio de la acción de regreso; b) que el régimen de loscónyugesera el de gananciales; c) el marido deudor ejercía el comercio, lo que se demuestra por sus propias afirmaciones, y d) que la esposa nunca se opuso a este ejercicio. Por todo, ello se cumplen los presupuestos para la aplicación de los artículos 1365.2º CC y 6 del Código de comercio , quenose ha infringido, como pretende la recurrente.Por estas razones, debe rechazarse el primero de los motivos del recurso. Subsidiariamente y para el caso quenohaya sido admitido el motivo principal, como ha ocurrido, la recurrente formula otros dos motivos, el segundo y el tercero, a los que debemos dar respuesta.

El segundo, también al amparo del artículo 1692, 4 LEC denuncia la violación por aplicación indebida del artículo 1838 del Código civil , así como infracción, por falta de aplicación, de los artículos 1254 y 1257 del Código civil y la doctrina jurisprudencial que los interpreta y concretamente, la STS de 2 diciembre 1997 . La recurrente entiende que la infracción se produce porque se la considera deudora, cuando se encontraba en una ignorancia absoluta acerca del tema discutido.

En realidad la sentencia recurridanodeclara deudora a la recurrente, sino sólo la consideraresponsablede ladeuda contraída por el marido antes de la celebración de los capítulos matrimoniales, en su calidad de adjudicataria de los bienes recibidos en la liquidación de los gananciales. En efecto, el Fundamento cuarto de la sentencia recurrida afirma textualmente que 'nos hallamos ante unadeudade la que respondía la sociedad legal de gananciales; que el tránsito hacia un régimen de separación de bienes, constante matrimonio,noperjudica en ningún caso los derechos adquiridos ya por terceros; y que alno haberse realizado inventario en la disolución, liquidación y adjudicación de los gananciales o, al menos, con la grave irregularidad de omitir ladeudarepresentada por la póliza de crédito referida, elcónyugenodeudor responde,nosólo con los bienes adjudicados, sino 'ultra vires' y por entero de su total importe, y de este modo debe integrarse y entenderse el fallo de la sentencia recurrida, cuando condena a los demandados al pago de la cantidad debida. Cuando se disuelve, constantematrimonio, la sociedad de gananciales mediante capítulos matrimoniales, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 1317 CC , de modo que ellonoperjudicará en ningún caso los derechos de los terceros que sean anteriores a la liquidación (ver, por todas, la sentencia de 23 octubre 2001 ), sin que se tenga que pedir la rescisión por fraude de las capitulaciones ( sentencia de 18 marzo 2002 ). Laresponsabilidadafectaa los bienes, independientemente de que se hayan adjudicado alcónyugeno deudor, porque el citado artículo 1317 CC establece la regla denooponibilidad al acreedor anterior, por lo que el adjudicatario esresponsableen tanto tal ynopor ser deudor. '. La Sentencia sobre la que se interponía el recurso de casación resuelto es la de fecha 13/03/00 , conforme a la cual: 'No se comparte el anterior criterio. En primer lugar hay que dejar sentado que el art. 1.365-2º dispone que 'los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge ... en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los bienes propios' y, aunque el precepto indicado se remite, para el caso de que el deudor sea comerciante a lo dispuesto en el Código de Comercio EDL1885/1, lo cierto es que, si bien el art. 6 tras la reforma operada por Ley 14/19975 , de 2 mayo, exige el consentimiento de ambos cónyuges para que queden obligados bienes comunes distintos a los adquiridos por el ejercicio del comercio de uno de ellos, no lo es menos que el art. 7 siguiente señala que se presumirá otorgado el consentimiento cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin la oposición expresa del que deba prestarlo. En el caso enjuiciado ni se ha probado que el inmueble adjudicado a la esposa tuviera origen distinto al ejercicio del comercio por su marido, ni se ha desvirtuado la presunción comentada, por lo que hay que concluir que nos hallarnos ante una deuda contraída por uno de los cónyuges de la que responden los bienes gananciales.

Tampoco la modificación del régimen matrimonial tiene la trascendencia que se le concede en la sentencia combatida, en atención a lo expuesto en los arts. 1.317 y 1.401 y 1.402 del Código Civil EDL1889/1y sin que resulte preciso solicitar la nulidad o rescisión de las capitulaciones matrimoniales modificativas, según constante jurisprudencia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 1990 sostiene que las modificaciones del régimen económico matrimonial realizadas constante matrimonio no perjudicarán en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros, según el art. 1317 del propio Código Civil EDL1889/1tal como quedó redactado por la reforma introducida por la L 11/1981 de 13 mayo en el tít. III libro IV, 'siendo inconcuso que la aplicación de la citada normativa determina en supuestos cual el que es objeto del presente recurso de casación que la responsabilidad del patrimonio ganancial existente con anterioridad a la disolución y liquidación de la sociedad del mismo carácter, perviva al efecto de que sobre los bienes que integraban dicho patrimonio puedan hacerse efectivas las deudas contraídas por el marido en el ejercicio del comercio que, con conocimiento y sin oposición expresa de la esposa, venía desarrollando según al respecto autorizaba la preceptiva contenida en los arts. 6 y 7 CCom . responsabilidad del patrimonio ganancial que, por otra parte, no significa, como entienden los recurrentes, la invalidez de la escritura en la que se estipuló el régimen de separación de bienes, se liquidó la preexistente sociedad de gananciales y se adjudicaron los bienes de la misma, siendo, por ende, innecesario al fin de hacer efectivas sobre tales bienes las deudas anteriores y de las que debían responder pedir la nulidad de la referida escritura o adjudicaciones ya que, lo que el precepto que se supone vulnerado consagra es una responsabilidad 'ex legem', inderogable por la voluntad de los particulares, que para nada incide en la validez de las adjudicaciones y que, en su consecuencia, no requiere para su efectividad de declaración de ineficacia o nulidad de clase alguna'. En igual sentido cabe citar la sentencia del mismo Alto Tribunal de 20 de marzo de 1989 que enseña que 'la modificación del régimen económico-matrimonial, realizada constante el matrimonio, no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros ( art. 1.317 CC ) sin que para la subsistencia y efectividad de dicha garantía sea necesario acudir a la rescisión o nulidad de las capitulaciones matrimoniales en que tal modificación se instrumente, como acertadamente aunque por motivos estrictamente procesales, ha entendido la sentencia recurrida, ya que, del sentido general de los arts. 1.399 , 1.403 y 1.404 CC , , se desprende que la preservación de los derechos de los acreedores se traduce en que éstos conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor con responsabilidad ilimitada y, además, su consorte responderá con los- bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiese formulado debidamente inventario, pues en otro caso, y por aplicación de las normas de las sucesiones ( arts. 1.401 y 1.402 en relación con el 1.084, todos CC ), tal responsabilidad será 'ultra vires', todo lo cual determina que, aún después de la disolución de la sociedad de gananciales, permanece viva la acción del acreedor contra los bienes que, antes de aquélla, tenían naturaleza ganancial ( SS de 15 y 13-6-86 y 28-4-88 , entre otras)'.

La misma doctrina se mantiene inalterada en sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1986 (citada por el recurrente ), 28 de abril de 1988 , 20 de marzo de 1989 , 7 de noviembre de 1992 y 13 de octubre de 1994 ( que señala como precedentes las de 29 de junio de 1990 y 15 de marzo de 1991 ), recogiendo esta última la acuñada expresión de que 'antes es pagar que partir' (S.T.S. de 13 de junio de junio de 1986).'.

SEXTO .- Es evidente que por tanto no puede mantenerse la falta de legitimación pasiva de la codemandada, ya que si bien ciertamente no es deudora si es responsable de la deuda contraída por el marido antes de la celebración de los capítulos matrimoniales, en su calidad de adjudicataria de los bienes recibidos en la liquidación de los gananciales, y como igualmente se alega se ha acreditado que en la escritura de liquidación de gananciales aportada al procedimiento, se comprenda en el inventario la deuda ganancial objeto de la Litis, siendo aplicable la doctrina jurisprudencial expuesta debiendo acoger el pedimento principal de la demanda. Por lo que hace al importe de 9.000 € en cuanto a resolver sobre el motivo relativo a la incongruencia de la sentencia o error valorativo del doc. nº 3 de la demanda, este último se ha de acoger ya que del mero examen de dicho documento se recoge como la propia sentencia de instancia de hecho lo verifica y se reitera en el requerimiento notarial efectuado por la actora, se reclama el pago del capital depositado hasta la referida fecha, seiscientos dieciocho mil euros (618.000), más los nueve mil euros (9.000) de intereses atrasados y cuya reserva se consigno en el documento firmado por las partes de 26 de agosto de 2009 así como la cantidad de doscientos tres mil ochocientos cincuenta y cinco con treinta y cinco euros (203.855,35) por intereses devengados sobre el capital de 618.000 € a partir del 30 de agosto de 2011 (fecha del último pago) hasta el 24 de abril de 2013, a razón del 20% anual pactado, así como los intereses que se devenguen desde el 25/4/2013 sobre el capital de 618.000 euros, al interés pactado de un 20% anual, hasta la fecha en que proceda a la devolución del principal depositado y requerido'. Y es que el doc. nº 3 de fecha 26 de agosto de 2009 señala en su estipulación quinta que 'de igual manera se declara mediante el presente contrato que hasta el mes de octubre de 2008 se han cobrado la totalidad de los intereses de dicho préstamo, excepto en la cantidad de 9.000 euros que quedan como atrasos por los meses de agosto, septiembre y octubre de dicho periodo'. Y como señala igualmente la sentencia, este documento, al no constituir una novación extintiva del contrato de fecha 5 de diciembre de 2007, debe interpretarse conjuntamente con este. Señala el mismo en su estipulación tercera: 'el depositario vendrá obligado a devolver el principal depositado, así como la liquidación última de intereses que restare hasta la fecha de la devolución, dentro de los tres meses siguientes a ser requerido, incluso de manera informal para ello por el depositante'. Por lo que debe mantenerse la cuantía dela condena por el capital de 618.000 € en concepto de principal, debiendo fijar en 212.855,33 € los intereses liquidados hasta el 24/04/13, inclusive en lugar de los 203.855,33 € recogidos en el fallo de la sentencia manteniendo el tipo pactado del 20% anual de la cantidad de 618.000 € desde el 25 de abril de 2013 hasta el completo pago.

Por lo que hace al hecho de que en la sentencia de instancia se descuenta por dos ocasiones el importe del pago recogido en el documento de 26 de agosto de 2009, ciertamente aún cuando tal alegación bien pudo fundamentar un simple recurso de aclaración ha de rectificarse ahora vía apelación ante la ausencia de aquél, ya que ciertamente solo se ha de descontar el importe señalado por una vez conforme al documento y por tanto daría la cifra de 656.000 € que menos los 36.000 € que se recogen como pagados posteriormente a 26 de Agosto de 2009, darían 620.000 € que quedan fijados en 618.000 € por ser la cantidad reclamada.

Por lo que hace a la infracción del art. 1307 en relación con el art. 1369 del C.C ., ciertamente declarándose la deuda ganancial contraída por el codemandado vigente la sociedad de gananciales la solidaridad entre los bienes privativos de aquél y los de la sociedad ganancial , en orden a que el acreedor pueda dirigirse contra cualquiera de ellos ha de mantenerse, por lo que el recurso ha de acogerse estimativo.

SEPTIMO .- En orden a las costas debe mantenerse la imposición de las causadas en primera instancia a las partes codemandadas y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada causadas por mor del recurso de la parte actora, estimado, y con imposición a la parte codemandada apelante toda vez la desestimación de su recurso, arts. 394 y 398LEc .

OCTAVO .- Respecto al recurso interpuesto por Alonso , la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

NOVENO .- Respecto al recurso interpuesto por Valentina , la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alonso y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de a Dª. Valentina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Durango en autos de Procedimiento Ordinario 382/13 de fecha 15 de Julio de 2014, debemos revocar como revocamos dicha resolución estimando la demanda interpuesta, origen del procedimiento, y se ha de declarar que la cantidad reclamada es deuda ganancial del matrimonio de D. Alonso y Dª. Emma y que la liquidación de la citada sociedad de gananciales no está debidamente liquidada; condenando a ambos demandados solidariamente a pagar a Dª. Valentina la cantidad de ochocientos treinta mil ochocientas cincuenta y cinco euros con treinta y cinco centimos de euro (830.855,35) euros, más los intereses al tipo del 20% anual de la cantidad de 618.000 euros desde el 25 de abril de 2013 hasta su completo pago, con imposición de las costas de primera instancia a la parte codemandada y de las de esta alzada a la parte apelante cuyo recurso se desestima y sin expresa declaración en orden a las causadas en virtud del recurso estimado.

Transfiérase el depósito constituido para recurrir por Alonso por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Valentina el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 038614. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.