Sentencia Civil Nº 18/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 491/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00018/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 491/15

En OVIEDO, a veinticinco de Enero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº18/16

En el Rollo de apelación núm.491/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 61/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº5 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Marí Jose , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Carnero López y asistido/a por el/la Letrado Sr./a León García; y como parte apelada BILBAO CIA. A NONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a García-Cosio del Llano y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Regadera Sejas y DOÑA Camila , demandante en primera instancia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 3-11-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Camila y doña Marí Jose contra Seguros Bilbao, S.A., condenando a dicha demandada a abonar a doña Camila la cantidad de 5.374,32 euros y a doña Marí Jose , la cantidad de 6.467,29 euros, más los intereses moratorios del artículo 20 LCS devengados desde la fecha del siniestro (26 de noviembre de 2013) hasta su completo pago, imponiéndose además ala demandada el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19-01-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1 y 6 del R.D. Leg 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor reputando que la patología del hombro derecho que padecía una de las codemandadas era de origen degenerativo y por tanto no estaba relacionada causalmente con el accidente de circulación que constituía la causa de pedir; interpone recurso esa litigante por error en la valoración de la prueba pericial invocando que, aun cuando la patología de dicha articulación era previa al accidente, el dictamen emitido a su instancia acreditaba que la rotura parcial de los tendones supraespinoso e infraespinoso había sido consecuencia directa del siniestro, razón por la cual el periodo de curación debía coincidir con el del tratamiento recibido, que había sido supervisado sin reparo por el médico designado por la aseguradora, aunque ese matiz no hubiera sido advertido por la sentencia, ni tampoco que el supervisor hubiera cambiado de criterio para ceñir la indemnización a la cervicalgia.

SEGUNDO.-Es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989 ); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994 ), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995 ), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997 )

En el supuesto revisado la sentencia se decanta por el emitido a solicitud de la entidad aseguradora por constatar que la patología del hombro era anterior al accidente, pero ello no excluye la posibilidad de que el siniestro haya agravado ese estado previo; en ese cometido de indagación de la relación causal entre un evento o acto señalado como agente y las lesiones que el perjudicado le atribuye, la doctrina científica suele usar los siguientes criterios: el criterio etiológico, es decir, la concurrencia de un fenómeno externo capaz de producirlas; el topográfico, que se refiere a la correlación entre las lesiones sufridas y la forma o causa que se identifica como productor del daño; el cronológico, que atiende a la correlación temporal entre uno y otro; el de la continuidad, caso de reclamarse secuelas; el cuantitativo o cualitativo, esto es, la virtualidad eficiente del señalado como agente para producir el daño reclamado; y el de la exclusión, la concurrencia de otros factores distintos del señalado como el agente que pudieran ser causa del daño.

Pues bien, en primer lugar constatamos que la declaración amistosa de accidente acredita que este se produjo al no respetar uno de los vehículos la preferencia en un cruce, de modo que impactó en el lateral derecho del otro vehiculo; es así que en este último viajaba la perjudicada ocupando el puesto de copiloto por lo que es fácil colegir que fue la más afectada por el choque; ese extremo le constaba al Dr. Luis Miguel pues así lo consigna este en su dictamen, pese a lo cual prescinde de toda consideración a ese respecto.

En segundo lugar constatamos que la apelante manifestó lealmente desde el principio los problemas para ella conocidos a ese respecto pues el informe del servicio de urgencias del HUCA refleja en el apartado de antecedentes la tendinosis del infraespinoso, tendinitis aguda del supraespinoso y bursitis subacromio deltoidea, que indudablemente responde a la información proporcionada por la paciente sobre esos particulares.

El informe en cuestión añade en el siguiente apartado que la paciente 'acude por cervicalgia postraumática + momento de dolor del hombro D' y por tanto podemos descartar la tesis Don. Luis Miguel de que se trata de una incidencia diferida en el tiempo y desconectada del siniestro, que este intenta sustentar en que la impresión diagnóstica final sea la de 'sindrome cervical postraumático'.

Esos elementos de convicción deben conjugarse con el informe de resonancia magnética de 22 de enero de 2014 que revela que la tendinosis inicial ibaacompañada de 'pequeñas áreas de rotura intrasustancia' en los extremos distales del supra e infra espinoso.

Es verdad que la tendinosis es una patología degenerativa, crónica y progresiva, pero nada permite suponer que la rotura parcial del supraespinoso e infraespinoso preexistiera al siniestro, más bien al contrario la primera noticia que aparece en la breve historia clínica de la perjudicada data de fecha posterior y próxima en el tiempo a este último.

En definitiva tales criterios sugieren que ese agravamiento de la patología previa es efectivamente consecuencia del siniestro pues, como decíamos, el accidente había comportado un fuerte impacto en el lateral derecho del vehículo y la apelante viajaba en el asiento delantero derecho del coche.

En cambio la circunstancia de que la apelante no promoviera inmediatamente su baja laboral y esperara hasta el 4 de febrero de 2014 puede justificarse en que el dolor inicial pudo quedar enmascarado por el estado más agudo de la patología cervical, de manera que empezó a manifestarse de manera más clara a medida que disminuía el anterior, es decir en sentido inverso a este, a lo que además cabe añadir el temor fundado de que una iniciativa de ese orden acabara provocando la extinción del contrato de trabajo que tenía como limpiadora en la empresa Eulen.

Por todo ello, desde la perspectiva de la causa más probable o 'probabilidad cualificada' a que se refieren las sentencias de 30 de noviembre de 2001 , 29 de abril de 2002 , 16 de abril de 2003 y 24 de mayo de 2.004 , entre otras, este Tribunal considera mejor fundado la opinión del terapeuta pues se ajusta al criterio etiológico, topográfico, cronológico y cuantitativo a que antes aludíamos, sin que resulte inequívocamente desvirtuado por el de exclusión.

Despejado ese primer interrogante, es pacífico que el tratamiento aplicado inicialmente de fisioterapia y suministro de células madre no surtió el efecto esperado de recomposición interna de la rotura, antes bien la segunda resonancia de junio de 2014 reveló un agravamiento, de modo que el único remedio que contemplaba la ciencia médica era la intervención quirúrgica; ahora bien el fracaso de las distintas vías seguidas para la curación no permiten prescindir del tiempo invertido al respecto esta Sala venía señalando con reiteración que los días de incapacidad a que se refiere el Baremo recogen aquel periodo que dura desde la producción de las lesiones hasta el día de su completa curación o, si ésta no es posible, hasta aquel en que la ciencia medica agota sus posibilidades terapéuticas, valorándose el estado patológico o quebranto de salud residual consolidado tras la finalización del tratamiento como secuelas, sin perjuicio de los posibles cuidados paliativos que requieran a posteriori los síntomas asociados a las secuelas de dicha lesión; esa es la interpretación que se desprende del apartado segundo c) del Anexo a la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que incorpora el sistema legal de valoración del daño personal causado en accidentes de circulación relativo a las indemnizaciones por incapacidades temporales de la tabla V, cuando se refiere a los días que tarda en 'sanar' la lesión, así como del reconocimiento legal expreso que tiene la asimilación entre sanidad y 'estabilización lesional' en el capítulo especial de la tabla VI (regla 6), dedicado al perjuicio estético, de manera que, una vez agotadas las posibilidades de tratamiento terapéutico, el déficit orgánico o funcional residual debe ser indemnizado como incapacidad permanente.

Este Tribunal también tenía dicho a propósito de las consecuencias legales del fracaso del tratamiento terapéutico que, con carácter general, la incapacidad transitoria subsiste mientras existan expectativas de mejora, aun cuando el tratamiento aplicado no surta luego el efecto esperado y esas expectativas no lleguen a consumarse o lo hagan en términos bien distintos de lo pronosticado; ello ha de ser así por la dificultad de determinar la fecha exacta en que cesa toda mejoría, de manera que, salvo raras excepciones, la investigación retrospectiva de ese particular no deja de ser un ejercicio de elucubración totalmente desaconsejable por simples razones de seguridad jurídica.

Así lo ha ratificado el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de septiembre de 2011 , reiterándolo la de 18 de junio de 2012 , indicando que la incapacidad temporal «comprende únicamente el periodo que se extiende hasta la curación o estabilización de las lesiones derivadas del siniestro, durante el cual la víctima recibió tratamiento médico. En consecuencia, una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal sino permanente».

Ello no obstante el caso revisado presenta una última peculiaridad porque la apelante confesó Don. Luis Miguel que no había podido enlazar la segunda tanda de veinte sesiones de rehabilitación con la primera por haber sufrido entre medias una gastroenteritis y también una caída por las escaleras, saldada con un esguince de tobillo por el que había sido vista y tratada por su médico de cabecera.

Este último hecho explica mejor el fracaso de la terapia y el empeoramiento objetivado por la resonancia magnética de 23 de junio de 2014, de manera que interfiere en la cadena causal y nos llevará a datar la estabilización lesional en la fecha del 10 de Abril de 2014 en que se produjo la última revisión Don. Luis Miguel , considerando impeditivos los diez primeros días (pues ese es extremo pacífico para ambas partes) y los sesenta y seis transcurridos desde el 4 de febrero de 2014 hasta la curación; y serán no impeditivos los sesenta y uno restantes.

Aplicado el baremo actualizado a fecha de 1 de enero de 2014 obtenemos una cifra final de 6.356,39 ? (61 x 31,43= 1917,23) + (76 x 58,41= 4439,16).

Entrando en el capítulo de secuelas debe significarse que la agravación de una artrosis previa de hombro es contemplada en el baremo con una horquilla de uno a cinco puntos por lo que se acoge la estimación intermedia, y a ello se sumará el punto correspondiente por las algias postraumáticas cervicales residuales; teniendo en cuenta que, según el parte de urgencias la apelante tenía cincuenta y un años a la fecha del accidente, el punto alcanza un valor de 775,94 ? por lo que la indemnización por secuelas se cifra en 3103,76 ?.

Los gastos médicos acreditados hasta la fecha del 10 de abril de 2014 ascienden a una cantidad inferior a la establecida en la sentencia de instancia, de modo que en razón la proscripción de la 'reformatio in peius' nos acomodaremos a la cifra indicada en aquella resolución de 1260 ?, sin que por el contrario puedan comprender el presupuesto de la cirugía reparadora porque, además de que se trata de desembolso no efectuado y que quizá la perjudicada no tenga que efectuar nunca si la intervención es cubierta por el sistema público de salud, lo cierto es que aquella ha optado por la indemnización de la secuela.

El global devengado devengará el interés moratorio previsto en el artículo 20 de la LCS a que se remite el 9 del R.D.Leg. 8/2004.

TERCERO.-Estimado en parte el recurso, de conformidad con el artículo 398 de la LEC , no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Marí Jose contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo en los autos de que este Rollo dimana condenamos a SEGUROS BILBAO S.A. al pago de DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS con SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (10.720,66 ?), que devengarán el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento desde el 26 de noviembre de 2013 hasta idéntica fecha de 2015, y un interés no inferior al veinte por ciento anual desde entonces; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/