Sentencia Civil Nº 18/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 426/2014 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 426/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 653/12

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Coloma de Gramenet

S E N T E N C I A Nº 18

Barcelona, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 426/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de marzo de 2014 en el procedimiento nº 653/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Coloma de Gramenet en el que es recurrente Don Carlos Alberto i ORMALDE, S.L. y apelado Doña Bernarda , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. DAVID MUNS FALCO en nombre y representación de Dña. Bernarda seguida contra D. Carlos Alberto y ORMALDE, S.L. y condeno a los demandados de forma solidaria a abonar a la actora la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (56.832,92?) en concepto de cuantías abonadas por la actora y trabajos no realizados por los demandados, según valoración de la obra, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial a los demandados, se declara resuelto el contrato verbal de obra que une a las partes, sin efectuar condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Bernarda formula demanda contra Ormalde SL y contra D. Carlos Alberto a quien reclama 73.107,58?.

Explica que, debido a la amistad que existía entre ellos, contrató con el Sr. Carlos Alberto verbalmente, sin presupuesto y sin proyecto, la ejecución de una obra de adecuación de la casa que habían comprado para que pudiera residir en ella con su marido (en situación de gran dependencia). Por tales obras pagó 101.000?, no obstante la realmente ejecutada ha sido valorada en 39.667,08? ascendiendo a 11.744,66 ? lo mal ejecutado. La diferencia entre lo pagado y lo ejecutado correctamente (27.892,42 ?) es lo que reclama.

La demanda se dirige contra la sociedad y el Sr. Carlos Alberto ( hijo de los socios y de la administradora de la sociedad) porque a lo largo de la obra se han ido emitiendo certificaciones indistintamente a nombre de uno y otro.

La parte demandada admite que existía gran amistad entre ellos por lo que toda la contratación se hizo verbalmente acordándose que se facturaría por horas siendo el hijo de la demandante ( Cornelio ) quien hacía el seguimiento a diario de la obra, realizaba encargos, firmaba recibos solicitaba ampliaciones y modificaciones e incluso participaba en algunas tareas manuales.

Sostiene que la demandante ha pagado 115.356,62? una buena parte de los cuales (72.579,96?) se destinó a la compra de materiales, electrodomésticos y pago de profesionales subcontratados como el alicatador, marmolista y carpinteria como se consta en las certificaciones emitidas que Don. Cornelio ha ido firmando sin oposición. Sólo 42.776,66 ? corresponde a 'paleteria'.

Añade que los problemas ente ellos surgieron cuando en el mes de julio o agosto la propiedad decidió poner un ascensor en la vivienda si bien, a contratar un arquitecto y a solicitar permiso de obras mayores. A raíz de tales discrepancias, en el mes de septiembre ya impidieron que sus trabajadores pudieran entrar en la vivienda a continuar con la obra.

Concluye que no se ha cobrado más que lo que corresponde a la obra realizada, sino todo lo contrario, y que si no se ha finalizado no es por causa que les sea a ellos imputable.

La sentencia declara probado que:

- La obra a ejecutar por los demandados según acuerdo de abril de 2011 era la adecuación de la vivienda unifamiliar e instalación de ascensor que un arquitecto, contratado por la propiedad, había proyectado el 9 de febrero de 2010.

- En el mes de septiembre del 2011 y debido a las discrepancias que habían surgido entre la propiedad y el contratista, éste abandonó la obra sin haberla finalizado.

- El valor de la obra efectivamente realizada asciende a 39.667,08? y

- Los demandados realizaron la pérgola, el desbrozo y el ajardinado por lo que pagaron a terceros 4.500?.

Partiendo que (1)la demandante ha abonado a los demandados 101.000?; que (2)el valor de la obra realizada asciende a 39.667,08? más 4.5000 ? de la pérgola y que (3) nada se ha de descontar por obra mal ejecutada, la cantidad que los demandados han de devolver a la demandante es la de 56.832,92?.

Contra esta resolución recurren ambos demandados para que se revoque la sentencia y se desestime la demanda en su integridad.

Alegan, en primer lugar, que la pericial practicada es de parte y si el propio Juzgado considera dudosas sus conclusiones, debería de haber desestimado la demanda conforme a las reglas del artículo 217 LEC .

Sostiene, a continuación, que se ha valorado erróneamente la prueba pericial en base a la cual no habría de ser resuelta la controversia porque (1)este perito examinó la vivienda tres meses después que ellos marchasen de la obra cuando ya estaban trabajando terceras personas y porque (2) era el hijo de la demandante quien le acompañaba a comprar el material eligiendo el que quería y que normalmente no era el de valor estándar como ha valorado el perito.

Insiste que de las cantidades entregadas por la demandante , ha destinado 72.579,96? a la compra de materiales y a pago de otros profesionales; que se les entregaba presupuesto de cada compra e instalación y después la correspondiente certificación sin que hubieran formulado queja alguna y que en muchas ocasiones el hijo de la demandantes introducía modificaciones a obra ya realizada y que de nuevo se tenía que volver a realizar lo que no ha sido valorado por la pericial.

La demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La controversia en el presente litigio se plantea en torno a si la demandante ha abonado mayor cantidad de la que debiera o debía haber abonado por las obras realizadas por los demandados en su vivienda.

Para la resolución del conflicto así planteado resulta necesario partir de una situación fáctica no controvertida , como es la estrecha relación de amistad que unía al Sr. Carlos Alberto con el hijo de la demandante. Debido a esta estrecha amistad, durante la ejecución de las obras de adecuación de la CASA000 , la Sra. Bernarda y su marido (persona con movilidad reducida y con gran dependencia) se alojaron gratuitamente en una vivienda de la madre del Sr. Carlos Alberto . Esta estrecha relación e íntima confianza es lo que explica que las obras no tan sólo se realizaran sin previo presupuesto sino, tan siquiera, sin documentar las obras que iban a ser realizadas, el modo de pago, las condiciones y los precios que serían aplicables.

La demandante alega que, de común acuerdo con los demandados, contrató la realización de un proyecto básico de reforma e instalación de ascensor. Lo que se aporta con su pericial es lo que se presenta como una 'memoria' confeccionada por un arquitecto que de forma muy escueta indica que las obras a realizar eran las ' de reforma amb l'adequació de les amplades de pas per facilitar la circulació de cadires de rodes així com les que siguin consequència de les modificacions al bany d'aquesta planta i a les instal lacions elèctriques' . En una segunda fase, se añade, se realizarían obras estructurales desde el sótano hasta el bajo cubierta para la instalación de un ascensor. En esta memoria se valoran todas las obras a ejecutar en 18.650?.

El perito de la demandante parte de aquella memoria para, primero, fijar cuáles eran las obras contratadas y valorar su coste ( en cantidad muy superior a la indicada por aquel arquitecto en aquella memoria)y, en segundo lugar, partiendo de ello, examinar las que efectivamente han sido realizadas por el demandado y valorar cuál sería su coste del que descuenta aquello que no se habría acabado y se habría realizado defectuosamente.

La sentencia parte de esta prueba pericial y de los datos y valoraciones efectuados por este perito para concluir que la cantidad abonada por los demandantes se correspondería con el coste de la obra inicialmente prevista siendo aquella claramente superior al valor de la obra efectivamente ejecutada.

Impugnada por la demandada en su recurso la valoración de la prueba, un nuevo examen de la misma nos ha de llevar a discrepar de la efectuada por el Juzgado en la primera instancia.

En primer lugar, los demandantes niegan que las obras se ejecutaran de acuerdo con un proyecto básico y de hecho no se ha aportado más que la memoria que el perito acompaña a su informe.

Por otra parte, se desconoce, como alega la parte demandada, cuándo fue confeccionada porque, si bien está datada en febrero del 2010, no consta visada. Y en tercer lugar, el recibo por el pago de honorarios de este arquitecto por 'proyecto básico de reforma de una vivienda unifamiliar e instalación de ascensor para su adaptación a personas de movilidad reducida' (2.000?) es de 28 de julio del 2011 siendo también en estas fechas cuando se incluyen los honorarios de este arquitecto ( si bien sólo en 1.000?) en la 5ª de las certificaciones de obra . Ninguna explicación se ha facilitado para justificar esta discrepancia y no puede obviarse que las obras se iniciaron en abril.

La parte demandada lo que alega es que la ejecución de la obra no se llevó a cabo ajustada a un proyecto ni a un presupuesto; que en un principio, se tenía que adaptar la primera planta; que a medida que se iba trabajando su amigo Cornelio le iba indicando otras cosas a realizar tanto en el interior como en el exterior de la vivienda ( relación de trabajos realizados ; f. 176-177) y además le decía qué cosas ya realizadas querían que se cambiaran. Asimismo fue también él quien escogía el material y acompañaba al Sr. Carlos Alberto a comprarlo. Y añade que fue, ya iniciada la obra, que se decidió instalar un ascensor.

La Sra. Bernarda , en el acto del juicio, además de no poder recordar si primero se habló de 'hacer la planta baja', reconoció que era su hijo quien controlaba la obra y decidía lo que procedía. En términos semejantes, lo admitió el propio Don. Cornelio en aquel acto al responder a las preguntas que se le formularon admitiendo ser cierto que era él quien iba con el Sr. Carlos Alberto a comprar el material.

Pues bien, no es un hecho controvertido y además ha quedado acreditado que, a medida que se iban ejecutando las obras, el Sr. Carlos Alberto emitía certificaciones de obra por los trabajos de 'paleteria' realizadas con indicación detallada de los días, los efectuados por otros profesionales (carpintería, electricidad...), materiales y, en su caso, cantidades abonadas a cuenta. Con excepción de alguna de ellas ( la 1ª y 6ª), las restantes fueron firmadas por Don. Cornelio a modo de conformidad.

Y si bien existe cierta discrepancia en las cantidades realmente satisfechas por la demandante, el Sr. Carlos Alberto y la sociedad que administra su madre sostienen que la abonada por aquella parte se corresponde exactamente con el monto de esas certificaciones( cantidad algo superior a la que sostenía la parte demandante en su demanda) que es mayor que la que alega la propia demandante.

La documentación aportada por la actora para justificar los pagos por ella realizados no presenta la regularidad que procedería ( aportación de copias distintas de un mismo recibo o recibos duplicados y algunos de fecha anterior a la que se alega como inicio de la obra ) y asimismo se aprecia que los certificados de obra no se ajustan como procedería a las normativa fiscal como refiere el perito en su informe y reconoce el propio Sr. Carlos Alberto . Tampoco consta que se hayan emitido las correspondientes facturas por las cantidades satisfechas por la obra realizada. Ahora bien la constatación de tales irregularidades, lo que dará es que este Tribunal lo ponga en conocimiento de la Agencia Tributaria tal y como obliga el artículo 94.3 Ley General Tributaria pero ello no significa que aquellos documentos no tengan valor probatorio ni puedan ser valorados en un procedimiento civil en el que se cuestiona si la parte demandante ha pagado en exceso por unas obras. Las irregularidades fiscales que presentan no desvalorizan esa documentación.

La Sra. Bernarda ha reconocido que tenía conocimiento de las certificaciones de obra que su hijo aceptaba y que era ella quien le daba el dinero para que las abonara al Sr. Carlos Alberto . Al serle preguntada sobre la razón de esta actuación, si entendía que las obras no se estaban realizando conforme a lo acordado, la explicación de la Sr. Bernarda no resulta convincente a criterio de este Tribunal. Que el Sr. Carlos Alberto 'tuviera engañado' a su hijo Cornelio , como se ha alegado sin prueba alguna, explicaría la firma de la certificación por parte de éste pero no el pago por parte de la Sra. Bernarda , sobretodo cuando ella misma ha alegado que ya el 15 de junio, al acudir a visitar la obra, pudo constatar que 'no iba bien'. En definitiva, el argumento en sí mismo resulta francamente insatisfactorio para explicar unas conformidades y pagos que, una vez producida la ruptura de las relaciones ( profesionales y personales), la demandante pretende cuestionar aportando una valoración de la obra efectuada a posteriori por un ingeniero, no en base a lo acordado y aceptado por el demandante, sino de los precios publicados por el ITEC, las horas de operarios que entiende que eran necesarios para su realización, el coste que considera correcto por el material y además sin conocer ni tener cuanta las vicisitudes acaecidas durante la ejecución. Es, pues, cuando se produce la ruptura de la relación (también la personal) que la demandante pretende recuperar gran parte de lo que había abonado alegando que excede en mucho del valor de lo realizado y lo hace en base a una valoración que atiende a unos criterios que no permiten llegar a la conclusión pretendida por esta parte.

El perito en un apartado de su dictamen, analiza las certificaciones emitidas por el Sr. Carlos Alberto y, al margen de aquellas irregularidades fiscales, efectúa ciertas observaciones sobre la incorrección de algunas de las obras certificadas así como la improcedencia de otras cuyo valor debería de descontarse del valor de la obra realizada.

Pues bien, lo primero que procede señalar al respecto es que:

-- no se puede pretender descontar lo que se ha dejado sin limpiar cuando en el mes de septiembre la demandante impidió que los trabajadores que volvieran y continuaran con los trabajos. Incluso se les impidió que pudieran retirar sus herramientas, como se ha reconocido en el acto del juicio.

-- la ruptura de las relaciones y la decisión adoptada unilateralmente por la demandante de no permitir el paso de los trabajadores no sólo les impidió limpiar y retirar sus utensilios sino acabar con las obras previstas e incluso realizar aquellos repasos habituales al concluir los trabajos. En el presente caso la obra no había concluido y por tanto nada procede deducir por todo lo que son cosas por acabar al no constar ( el peritaje no permite afirmar que sea así) que se haya certificado y cobrado como realizada más obra que la realmente efectuada.

- nada debe concederse por el nuevo pintado de la escalera cuando no hay prueba que se quisiera poner la barandilla y por tanto la necesidad de pintar de nuevo la estancia. De hecho el Sr. Cornelio no ha podido dar razón de ello.

- Por contra sí que procede apreciar la existencia de defectos en la encimera, en la terraza posterior del 2º nivel ( falta de pendiente) y la rampa de piscina por lo que cantidad en la que se ha valorado su reparación deberá ser deducida del coste de la obras con la consecuencia, pretendida, de apreciar un exceso de pago en la cantidad de 5.597,73?.

Señalar al respecto que en relación a la rampa de la piscina explica el perito que 'se ha dejado por debajo del nivel del agua formando una barrera arquitectónica' ( se aprecia en las fotografías) a lo que la parte demandada en su escrito de oposición sólo alegó que si se dejó así, fue porque la propiedad 'tenía otros planes'. Por otra parte, la demandada no ha presentado una valoración alternativa a la formulada por el perito de la demandante.

- En conclusión una nueva valoración de la prueba no permite, a criterio de este Tribunal, tener por acreditado un exceso de pago más que en 5.597,73? que es la cantidad en la que ha de ser estimada la demanda más los intereses legales ya establecidos en la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- La estimación en parte del recurso y de la demanda conlleva que no se haga imposición de las costas causadas ni en la primera instancia ni en apelación ( art. 394.2 y 398.2 LEC ).

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos Alberto i Ormalde, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santa Coloma de Gramenet en fecha 3 de marzo de 2014 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones.

Revocar esta resolución y en su lugar estimar en parte la demanda formulada y condenar a D. Carlos Alberto y a Ormalde, S.L. a pagar a Dª Bernarda la cantidad de 5.597,73? más los intereses legales indicados en el segundo de los fundamentos de derecho.

No se hace imposición de las costas causadas ni en la primera instancia ni en apelación.

Por parte de este Tribunal se pondrá en conocimiento de la Agencia Tributaria de aquellas datos que aparecen en las actuaciones con transcendencia tributaria.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.