Sentencia Civil Nº 18/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 404/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

251658240

N.I.G.:28.065.00.2-2013/0000128

Recurso de Apelación 404/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 406/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. /Dña. Eloisa y D. /Dña. Clemente

PROCURADOR D. /Dña. GLORIA RUBIO SANZ

SENTENCIA Nº 18

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 406/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Getafe, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados, D. Clemente y Dña. Eloisa representados por la Procuradora Dña. Gloria Rubio Sanz, y de otra, como demandada-apelante,BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Getafe, en fecha 23 de diciembre de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de D. Clemente Y DÑA. Eloisa , representados procesalmente por la procuradora de los tribunales DI. Gloria Rubio Sanz, contra BANKIA S.A., representada en estos autos por el procurador de los tribunales representada en estos autos por el procurador de los tribunales D. Francisco Abajo Abril, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la compra de valores y órdenes de compra de suscripción, concertadas entre las partes, consistentes en 210 títulos de Participaciones preferentes, Caja Madrid 2009 Serie II, mayo 2009, por un valor nominal de 21.000, mediante la n° de orden de suscripción NUM000 , de fecha 30 de junio de 2009, con fecha valor 7 de julio de 2009 (deposito NUM001 ), Código Valor Banco de España NUM002 ; 90 títulos de Participaciones Preferentes, Caja Madrid 2009 - Serie II, mayo 2009, por un valor nominal de 9.000, mediante la n° de orden de suscripción NUM003 , de fecha 30 de junio de 2009, con fecha valor 7 de julio de 2009 (deposito NUM001 ), Código Valor Banco de España NUM002 ; y 150 títulos de Participaciones Preferentes, Caja Madrid 2009 - Serie II, mayo 2009, por un valor nominal de 15.000, mediante la n° de orden de compra NUM004 , de fecha 17 de agosto de 2011 (deposito NUM005 ), Código Valor Banco de España NUM002 ; ordenándose la restitución recíproca de las cantidades entregadas como consecuencia de los contratos; y, como consecuencia necesaria, DEBO CONDENAR -Y CONDENO a la entidad demandada 'BANKIA S.A.', a la devolución de la suma reclamada a D. Clemente Y DÑA. Eloisa por importe de 45.000 euros en concepto del principal, más los gastos que se hayan abonado por estos por cualquier tipo por mantenimiento de la custodia de valores, depósitos o gestión de cobro de dichos productos, más los intereses legales de las cantidades indicadas desde la fecha valor de cada una de las suscripciones o gastos, pero deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por la actora como remuneraciones o intereses o cupones abonados por la demandada, o cualquier otra remuneración, abonada por la demandada, más los intereses legales devengados de cada una de dichas cantidades desde la fecha valor de cada una de las percepciones, cuyas cuantificaciones si no se efectúan en cumplimiento voluntario de la sentencia se efectuara en ejecución de la misma, conforme a lo dispuesto en art. 219 de la LEC ; viniendo obligada la parte actora, al momento de la restitución del importe de las cantidades a pagar por la demandada, a restituir los títulos a la misma, corriendo con todas las formalidades y gastos Bankia S.A., declarando que la actora no es accionista ni acreedora de Bankia S.A. en el sentido señalado por el artículo 4 del RD Ley 24/12 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, sino mera acreedora con los mismos privilegios de un acreedor ordinario, reconociéndole un crédito a su favor por el importe de los títulos adquiridos en la forma señalada, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el trece de enero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100% por Caja Madrid, ahora Bankia .Las llamadas participaciones preferentes tienen su regulación en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros , introducida por la Ley 19/2003 de 4 de julio , modificada por el artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 2011 de abril por la que se traspone la directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 16 de septiembre de 2009 en función especialmente de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

Las principales características para el inversor en participaciones preferentes son por tanto: la remuneración respecto la que se establece que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes; no otorgar -a diferencia de las acciones- a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión; no otorgar -igualmente a diferencia de las acciones- derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tener carácter perpetuo es decir no estar sometidas a vencimiento , aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso en determinadas condiciones y cotizar en mercados secundarios organizados.

SEGUNDO.- Se formuló demanda de juicio ordinario por Clemente y Eloisa en cuyo suplico se instaba se declarara la nulidad del contrato de suscripciones de participaciones preferentes celebrados con la demandada o alternativamente la anulación del mismo por error en el consentimiento y/o la resolución por incumplimiento y en todo caso se condenara a la demanda a reintegrar a la parte actora la cantidad de 45.000 euros importe del capital aportado más los intereses legales devengados hasta la fecha de pago con expresa condena en costas a la parte demandada.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda en los términos expresados.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada interpuso Bankia SA el recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: PRIMERA.- De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción. SEGUNDA.- Breve resumen de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia. El motivo es meramente enunciativo y, por tanto, carece de contenido impugnatorio, siendo desarrollado en los siguientes. TERCERA.- error en la valoración de la prueba practicada .Infracción del artículo 326 y 327 LEC : de la relación jurídica que unía a las partes: inexistencia de asesoramiento especifico en materia de inversión .Cumplimiento por la entidad bancaria de las obligaciones que para ella se derivan como mera comercializadora; CUARTO.- Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC , error en la valoración de las pruebas sobre el perfil del demandante y su relación con Bankia; QUINTO.- Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC , error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto incumplimiento de Bankia de su obligación de informar acerca de la naturaleza características y riesgos del producto objeto de la litis a la contraparte con carácter previo a la suscripción ; SEXTO.- Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC en relación al artículo 1256 CC . Error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto error en el consentimiento; SEPTIMO.- error en la valoración de la prueba practicada . Infracción del artículo 326 y 376 LEC :inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente califica la sentencia; OCTAVA.- De la improcedencia de la reclamación efectuada en el presente procedimiento : inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas : inexistencia de incumplimiento contractual: NOVENO.- error en la sentencia al aplicar de forma incorrecta los artículos 1100 10101 1303 y 1308 CC en cuanto a la determinación d los intereses legales ; DECIMO.-Imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera instancia como la presente instancia.

Se presenta por la demandante apelada escrito de oposición al recurso en el que solicita la confirmación de la sentencia en sus propios términos.

CUARTO.-Se alega como primer motivo del recurso la indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad.

Conforme aclara la reciente STS del Pleno de 12 de enero de 2015 respecto del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros de inversión complejos por error en el consentimiento:'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato,'(...)

4-El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.-Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendofundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorizacióncompetente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o,en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Tal conocimiento de las circunstancias que le llevaron a la parte ahora demandante a considerar la posible prestación de consentimiento viciado tuvo lugar cuando se dejó de percibir rendimientos ( abril de 2012) o se tuvo conocimiento por su difusión en los medios de la naturaleza del producto contratado , lo que dio lugar a la reclamación de fecha 25 de mayo de 2013 dirigida a la entidad demandada (folio 17 de los autos) acontecimientos todos respecto de los que en el momento de interposición de la demanda -julio de 2013 - no había trascurrido notoriamente el plazo de caducidad de la acción de cuatro años.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alude a las funciones asumidas por Bankia en la adquisición de las participaciones preferentes. Según la recurrente no se ha prestado asesoramiento financiero -de acuerdo con lo establecido en el artículo 63.1g de la Ley del Mercado de Valores , en relación con el Real-Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades que prestan servicios de inversión- ya que la adquisición de los títulos por la parte actora se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución lo que comporta una importante diferencia en cuanto a las obligaciones exigibles para un supuesto asesoramiento financiero. No ha asumido Bankia en fin una posición de asesor financiero limitándose a comercializar los títulos cumpliendo los requisitos de información.

No es hecho controvertido que tal como se puso de manifiesto en prueba de interrogatorio de la Sra. Eloisa que fue la entidad bancaria la que ofreció la adquisición de participaciones preferentes en 2009 mediante el personal de su oficina. Como señala la STS de 7 de julio de 2014 :'Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

En el mismo sentido la STS de 20 de enero de 2014 aclara: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 7 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Nos encontraríamos en consecuencia ante la prestación de servicio de asesoramiento , ya que las ordenes fueron suscritas por consejo directo del personal de la oficina bancaria, bien entendido que la obligación de información compete en todo caso a la entidad financiera y en consecuencia la no prestación de servicio de asesoramiento -si bien puede conllevar el cumplimiento de obligaciones específicas como llevar a cabo el test de idoneidad- no eximiría a la entidad financiera contratante de desplegar su deber de información de forma adecuada y suficiente.

QUINTO.- Se alude en el escrito de apelación a la inexistencia de nulidad radical, nulidad por infracción de normas imperativas e inexistencia de incumplimiento contractual. La sentencia que aquí se recurre estima la pretensión de nulidad por vicio del consentimiento al amparo del artículo 1300 CC siendo por tanto este pronunciamiento contra el único que cabe alzarse en apelación. En los siguientes motivos de recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida al apreciar ésta la existencia del error excusable de los contratantes al prestar su consentimiento. Se alega por el apelante que de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que los actores fueron informados adecuadamente y no existió en consecuencia vicio del consentimiento.

Pues bien, a este respecto consta en los autos que se entregó la información contractual y precontractual : Ordenes de suscripción de participaciones preferentes en que el cliente en manifiesta haber recibido información precontractual específica de las participaciones preferentes (folios 13 a 15 ); información de las condiciones de prestación de servicios de inversión firmados por los demandantes (documento 3 de la contestación ) ; documento de información de riesgos suscrito por uno de los contratantes de 30 de junio de 2009 (documento 4 de la contestación ) ; resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II firmado por los demandantes (documento 5 de la contestación); test de conveniencia con resultado de conveniente de 17 de agosto de 2011 firmado por la sra Eloisa (documento 6 de la contestación); test de conveniencia con resultado de conveniente de 30 de junio de 2009 firnado por el sr Clemente (documento 6 de la contestación) ; resumen de riesgos firmado por ambos contratantes demandantes de 28 de junio de 2011 (documento num 7 de la contestación ) . El testigo empleado de Bankia quien comercializó las participaciones preferentes en 2009 no aclara que se ofreciera información sobre la rebaja de la calidad crediticia de Bankia en 2009 y tampoco se llega a aclarar los términos en que se informó sobre la venta de las participaciones. La propia complejidad del producto hace inviable que el comprador profano en cuestiones financieras pueda llegar a entender -y por tanto formar su voluntad sin error- una característica fundamental del producto y básica para contratar que es la forma de recuperar la inversión. Por disposición legal debe existir un mercado secundario para su negociación.

Concretamente en cuanto al mercado secundario organizado ,se refiere el tríptico al mercado AIAF (mercado de renta fija en que se negocian las participaciones preferentes) .En las advertencias contenidas en los documentos entregados se hace constar 'aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones Preferentes Serie II en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA no es posible asegurar que el inversos pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantía de que vaya a producirse una negociación activa del mercado' . Pero lo cierto es que no se informó en modo alguno a la adquirente del sistema de negociación de las participaciones preferentes y de que la gestión de la venta de las mismas no obedecía a un sistema trasparente. Como pone de relieve el Estudio sobre Participaciones Preferentes del Defensor del Pueblo de marzo de 2013, ya en documento 16 de junio de 2010 la CNMV recuerda a los emisores de preferentes que para que se permita la existencia de mecanismos internos de case de operaciones entre clientes minoristas se deben gestionar adecuadamente los conflictos de interés lo que se consigue cuando se obtiene un mejor o igual resultado para los clientes que el que se obtendría acudiendo a la entidad de liquidez o a la plataforma electrónica multilateral o bien cuando se acredite que la transacción se hace a un precio próximo al valor razonable. Recomienda que las transacciones se realicen en un mercado multilateral trasparente y organizado como el SEND (sistema electrónico de negociación de renta fija para minoristas creada en mayo de 2010). Y en 2011 la CNMV -continua el informe- ha llevado a cabo la revisión de mecanismos utilizados por las entidades para casar internamente órdenes de compra y venta de los productos en relación a los productos híbridos (participaciones preferentes y deuda subordinada).

Igualmente el informe de la CNMV de fecha 11 de febrero de 2013 pone de manifiesto la falta de transparencia del mercado secundario lo que dio lugar a que la venta de las participaciones deviniera infactible y que los adquirentes de las mismas no pudieran recuperar su inversión conforme les habían informado en el momento de suscribir las participaciones preferentes

Recuerda la STS 5 de marzo de 2013 'Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento', son de especial interés las sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 .

La primera dice: 'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negocia les una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte 'Y la segunda:' Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

En cuanto al perfil de la parte actora ninguno de los contratante ostenta por su formación o experiencia inversora - no es ello contradicho porque fueran titulares de participaciones preferentes de otra entidad- conocimientos financieros y toman la decisión de adquirir participaciones preferentes por consejo del empleado de la demandante. En atención al perfil expuesto la información descrita por la parte apelante es a todas luces insuficiente tal como se ha expuesto en la sentencia de instancia. El perfil de la parte actora y la complejidad del producto exigían que la información - cuya prueba compete a la demandada - tuviera un alcance mayor al que simplemente consta en la documentación aportada. Efectivamente se trata de un producto no adecuado para los contratantes a los que no se ofreció con el alcance suficiente -teniendo en cuenta la complejidad del producto y perfil del inversor- información sobre el mismo, siendo que la única información que consta es la documental descrita. Es necesario exponer en este punto el alcance del deber de información en los contratos bancarios que se expone detalladamente en STS de 20 de enero de 2014 (referida a un contrato de swap) en los siguientes término: ', Alcance de los deberes de información y asesoramiento 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. 7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '. '

La entidad ahora apelante incumplió en definitiva los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV así como los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 .

La STS nº 840/2013 de 20 de enero de 2014 , analiza la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

En la sentencia recurrida con base en la prueba practicada se concluye que la omisión de información suficiente y adecuada sobre elementos sustanciales del contrato ha dado lugar a la prestación del consentimiento viciado con error. tal como se señala en la propia sentencia no se acredita que haya sido la información facilitada completa y suficiente no solo en lo relativo a las características y riesgos del producto sino también sobre otros datos necesarios como la situación de solvencia de la entidad, evolución negativa del rating , posibilidad de revocación ... Consecuencia de lo anterior es que el contrato de suscripción de preferentes no nació como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes lo otorgan dado que medio error , por lo que el contrato es nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 1300 CC , tal como se resuelve en la sentencia apelada.

Los motivos de recurso han de ser en consecuencia desestimados.

SEXTO.-En cuanto a la imposición de intereses , la sentencia condena a la devolución de la cantidad invertida Bankia detrayéndose las rendimientos percibidos por los actores y en cuanto a intereses las cantidades señaladas devengarán el interés legal desde las fecha de la inversión y de la percepción de los intereses respectivamente. Se recurre tal pronunciamiento por la parte demandada alegando que no se estipuló en los contratos el pago de intereses y a falta de pago el abono de intereses será desde la reclamación judicial y extrajudicial conforme a los artículos 1100 y 1101 del Código Civil , por lo que los intereses deberán devengarse desde la fecha de interposición de la demanda. La STS de 15 de abril de 2009 realiza una pormenorizada exposición de la jurisprudencia en relación al artículo 1303 CC en los siguientes términos : 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosa hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la anterior Sentencia que el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales.'

Sobre este particular ya ha tenido ocasión de pronunciarse anteriormente esta Sala. Así la sentencia de 10 de julio de 2015 :' Como ha puesto de manifiesto esta Sala en Sentencias de 23 de junio de 2015, Rollo 155/15 , 18 de mayo de 15, Rollo de Apelación nº 734/14 , 'Dispone el artículo 1.303 del CC que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. A su vez, la sentencia 852/2008, de 24 de septiembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que 'el régimen jurídico que establece el artículo 1.303 del CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y 13 de diciembre de 2005 ), nace de la Ley y no necesita petición expresa ( SSTS de 24 de febrero de 1992 , 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 , etc.), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por ``no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido ( SSTS de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 13 de diciembre de 2005 , etc.)'.

Lo dispuesto legal y jurisprudencialmente en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, determina que haya de estimarse el recurso en este punto, es decir, que deban abonarse los intereses legales por la parte apelada desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la restitución del importe invertido, si bien con la obligación por la parte apelante de abonar asimismo los intereses legales de los importes remuneratorios entregados por la entidad financiera desde la fecha de su percepción, como consecuencia ipso iure.' Así pues la sentencia de instancia no incurre en infracción alguna en cuanto a la condena de intereses.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso .

SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDADA BANKIA S.A, CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE DICIEMBRE DE 2014 EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUM 406/13 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 4 DE GETAFE QUE SE CONFIRMA EN SUS PROPIOS TÉRMINOS, CON IMPOSICION DE COTAS DE ESTA ALZADA A LA APELANTE .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a