Sentencia Civil Nº 18/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1010/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001010/2015

CR

SENTENCIA NÚM.:18/2016

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 001010/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001249/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por la Procuradora de los Tribunales doña ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado don PABLO TORTAJADA CHARDI y de otra, como apelada a doña Loreto representada por la Procuradora de los Tribunales doña GEMA JOSEFINA MAÑEZ IBAÑEZ, y asistida del Letrado don FRANCISCO-A. BELTRAN MOMBLANCH, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA en fecha 17-6-2015 , contiene el siguiente FALLO: ' 1.- ESTIMO la demanda presentada por Dª. Loreto contra 'BANKIA, S.A.'2.- DECLARO la nulidad del contrato de compraventa de obligaciones subordinadas de 9 de junio de 2009 y el canje por acciones de 23 de mayo de 2013.3.- CONDENO a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 49.749 € más los intereses legales desde la suscripción hasta la fecha de la sentencia, y los intereses del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de la restitución, lo que deberá compensarse con la cantidad bruta que haya podido percibir la actora en concepto de intereses con sus intereses desde las fechas de los respectivos ingresos, procediendo la restitución de las acciones suscritas. 3.- CONDENO a la demandada a pagar las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Doña Loreto interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad BANKIA SA en ejercicio de la acción de nulidad (inexistencia de consentimiento), anulabilidad por error de consentimiento respecto de la adquisición de obligaciones subordinadas operada el 9 de junio de 2009 (por importe de 100.000 euros) así como del ulterior canje, con venta posterior de las acciones, ejercitando, subsidiariamente, la acción de resolución del artículo 1124 del C. Civil e indemnización de daños y perjuicios con sustento en el artículo 1101, solicitando la condena a la entidad demandada al pago de la cantidad de 49.749 euros.

La demandada compareció en el proceso (folio 166 y sucesivos de las actuaciones) alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario (por no haber sido llamado al litigio el Banco Financiero y de Ahorro), el defecto en el modo de proponer la demanda y la caducidad de la acción de nulidad. Seguidamente rechazó los hechos descritos en la demanda en referencia al perfil de la demandante y las circunstancias en que se produjo la adquisición por ésta de las obligaciones subordinadas, la rentabilidad percibida, la inexistencia de asesoramiento, el cumplimiento del deber de información e inexistencia de nulidad o error, combatiendo los diversos pedimentos contenidos en la demanda.

Seguido el proceso por sus trámites (audiencia previa y acto de juicio), recayó Sentencia de primera instancia de fecha 17 de julio de 2015 , en la que tras desestimar las excepciones planteadas de adverso, se acoge la existencia de error de consentimiento determinante de la nulidad del negocio jurídico y del ulterior canje y se condena a la demandada en los términos que han quedado transcritos en el primero de los antecedentes de esta Sentencia, que ahora tenemos por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones.

La representación de BANKIA SA se alza en apelación contra la Sentencia, con fundamento en las alegaciones que pasamos a exponer a modo de mera síntesis y para delimitar el objeto y alcance de la apelación:

1) La actora sólo ha ejercitado la acción de nulidad contractual y no la acción resarcitoria de daños, desprendiéndose del planteamiento de la demanda una confusión entre conceptos restitutivos e indemnizatorios.

2) Rechaza las alegaciones adversas y afirma que en el mes de marzo de 2012 no se le pudo informar acerca del canje de las obligaciones subordinadas porque en esa fecha ni se ofrecía ni se preveía que las obligaciones correspondientes a la décima emisión tendrían que canjearse. El hecho se produce en el mes de mayo de 2013 cuando se impone por el FROB, y verificado el canje, la actora procede voluntariamente a la venta de las acciones recibidas, en el momento que estimó más oportuno para ello.

3) La venta operada por la demandante veta la posibilidad de restituir el objeto del contrato cuya nulidad se ha declarado en la Sentencia. A ello añade el hecho de que aquellos clientes que mantuvieron las acciones pudieran recuperar la inversión y destaca que la venta operada por la actora supone una pérdida de la acción de nulidad, dado que ello impide la recíproca restitución de prestaciones. La demandante no puede devolver unas acciones que ya no tiene en su poder, tal y como se desprende de diversas resoluciones judiciales que cita, en sustento de su tesis.

4) Respecto de la acción subsidiaria de resolución contractual destaca que no es posible la resolución de un contrato que se ha extinguido por la propia voluntad de la parte que la postula.

5) La falta de acción y la falta de legitimación son apreciables de oficio, aunque no se hayan alegado en el escrito de contestación a la demanda.

Termina solicitando nueva resolución por la que, con revocación de la instancia, se absuelva a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados, con imposición de costas en la instancia y en la apelación a la parte actora.

La representación procesal de la demandante solicitó la confirmación de la sentencia dictada, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación unido a los autos, a los folios 314 y los siguientes.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma precedentemente expuesta, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las actuaciones y ha llegado a las conclusiones que seguidamente pasamos a exponer en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

Punto de partida necesario es el relativo al hecho de que la entidad demandada no alegó en su escrito de contestación la falta de acción derivada de la venta de las acciones obtenidas como consecuencia del canje, lo que no implica que el Tribunal no pueda pronunciarse sobre aquellas cuestiones que puedan ser apreciadas de oficio, como es el caso de la falta de acción o de legitimación activa, lo que nos conduce a no aceptar la fundamentación jurídica de la resolución recurrida en tanto en cuanto no aprecia la falta de acción de la actora como consecuencia de la venta de las acciones operada en fecha 3 de junio de 2013 (tal y como expone en su escrito de demanda), y aprecia la nulidad del negocio inicialmente realizado, esto es, el de adquisición de obligaciones subordinadas por importe de 100.000 euros, verificada el 9 de junio de 2009 (folios 32 y 33 de las actuaciones), con el ulterior canje de 23 de mayo de 2013, del que resultaron acciones por importe de 90.194,08 (lo que representó una merma del 9,81% respecto de la inversión inicial)

Tal y como reseñan las Sentencias de esta misma Sala de 15 de septiembre de 2015 (Rollo 441/2015 . Pte. Sra Andrés Cuenca), 4 de marzo de 2015 (ROJ:SAP V 824/2015) y en especial, la dictada en Rollo de apelación nº 764/2014, Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015 , Pte. Sr. Caruana Font de Mora) - todas ellas en relación a la venta ulterior de las acciones obtenidas como consecuencia del canje de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas el '... acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad ' pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil ...'

Asimismo en Sentencia de 18 de Mayo de 2015 (rollo 28/15 ) declaramos que carece de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento -ejercitada como principal en este litigio- quien vendió y transmitió las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, aunque sí tenga legitimación para instar la acción resarcitoria de daños y perjuicios. Decíamos al respecto que:

"Teniendo presente el contenido de las resoluciones dictadas por esta Sección 9ª en otros supuestos recientes en que se ha producido la transmisión de las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, consideramos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - exclusivamente ejercitada en esta litis - quedó extinguida al acogerse la actora a la 'Oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito' (aportada por ella al folio ... de las actuaciones) y transmitir a un tercero (Fondo de garantía de Depósitos, que no es parte en el litigio) lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible - como consecuencia de ello - la restitución al 'statuo quo ante'.

Sin perjuicio de las acciones que correspondieran a la misma (que se reservó al suscribir el documento aportado al folio ... de las actuaciones), lo cierto es que la actora carece de la acción instada en esta litis (por las razones que se han venido apuntando), con la consecuente estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda formulada".

La consecuencia de lo expuesto - como se desprende de la Sentencia de 15 de septiembre de 2015 citada ut supra - implica la estimación del recurso de apelación en la medida en que se aprecia la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad/anulabilidad, sin perjuicio del examen de las acciones subsidiariamente planteadas en el escrito de demanda, tal y como se expresaba al decir que 'como quiera que el demandante planteó en su demanda como subsidiaria, la acción de resarcimiento por daños y perjuicios, que no se valoró en primera instancia precisamente por razón de la estimación de la acción principal, la Sala habrá de examinar, necesariamente, si puede acogerse la acción subsidiaria que quedó imprejuzgada, sin que para ello sea necesario que el demandante planteara recurso ni impugnación -lo que era inviable dada la ausencia de gravamen para el mismo en la resolución recurrida, como exige el artículo 448 LEC , con carácter general).'

TERCERO.-Pese a lo argumentado por BANKIA en su recurso, en el escrito de demanda se ejercitaron de forma subsidiaria las acciones de resolución contractual - al amparo del artículo 1124 del C.Civil - y la de resarcimiento de daños y perjuicios derivada de incumplimiento a que se refiere el artículo 1101 del C. Civil , pues así se desprende de la fundamentación jurídica obrante en la página 26 (folio 27 de las actuaciones) y del apartado 5 del suplico de la demanda, en el que se dice literalmente: ' Subsidiariamente se declare la resolución contractual del contrato de adquisición de obligaciones, con la consiguiente nulidad del canje a acciones, y se declare la responsabilidad de la demandada por incumplimiento contractual, condenando a Bankia al pago de los daños y perjuicios mediante la devolución a mi representada de la cantidad de 49.749 euros (CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVO EUROS) más los intereses legales, con condena en costas a la demandada'

Ciertamente, como apunta la recurrente, no es posible la resolución del contrato ya extinguido, pero habiendo ejercitado la actora la acción resarcitoria del artículo 1101 del C.Civil , la reclamación de daños y perjuicios planteada subsidiariamente por la representación de la demanda ha de ser parcialmente acogida. Y en sustento de nuestro actual pronunciamiento tomaremos en consideración lo declarado en Sentencias de 11 de Mayo de 2015 (rollo 17/15 , Ponente Sra. Gaitón Redondo) y 15 de septiembre de 2015 (Rollo 441/2015), en supuestos en que se ejercitaba la acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101 del C.Civil , y en la que argumentamos que para el éxito de tal acción no se exige la acreditación de existencia de error en el consentimiento, ni es de aplicación el artículo 1309 del C. Civil , debiéndose determinar - al caso - si la entidad bancaria prestó o no servicio de asesoramiento y si con ocasión del mismo incumplió las obligaciones que le incumbían, determinantes del deber de resarcir el perjuicio sufrido.

En el supuesto sometido a nuestra consideración constan aportados - a los efectos de la estimación de la acción resarcitoria - los siguientes elementos a valorar: La orden de compra de las obligaciones subordinadas de 9 de junio de 2009 (folio 32), el documento de caracteres de las obligaciones de la décima emisión que contiene el número de títulos adquiridos, la fijación de un plazo de 10 años para la inversión, la rentabilidad del 7,25% para los dos primeros años y la posibilidad de amortización opcional (total o parcial) por la entidad demandada a partir del quinto año (folio 33), la documentación relativa al procedimiento de canje de instrumentos híbridos (folio 34), la liquidación derivada del canje (folio 35) operada el 22 de mayo de 2013 y la ulterior venta el 4 de junio de 2013, por un total de 50.251,46 euros (folio 35 a 39), sin que se haya aportado documentación de la que resulte información relevante sobre los caracteres y riesgos de los productos contratados al tiempo de concertar la operación.

De la documental aportada por la demanda, conviene destacar el extracto de rendimientos obtenidos por la actora para el período comprendido desde el 5 de agosto de 2009 hasta el año 2013, por un total de 23.667,51 euros (documento al folio 252 y siguientes).

De lo expuesto - en relación con el propio contenido de la documental aportada con el escrito de demanda - se concluye en la omisión del deber de información acerca de los aspectos esenciales del negocio y de los concretos riesgos que comporta, lo que implica la existencia del incumplimiento contractual determinante del nacimiento del deber de reparación del perjuicio sufrido y la estimación parcial de la demanda por la expresada acción resarcitoria deducida con carácter subsidiario, pues el perjuicio sufrido por la actora no puede cifrarse - como hace en la demanda - en la cantidad de 49.749 euros (diferencia entre la cantidad invertida y la resultante de la venta voluntaria de las acciones resultantes del canje) pues se ha de tomar en consideración el hecho de que la demandante percibió rendimientos por importe de 23.671,51 euros, que deben deducirse del total importe reclamado.

La cantidad resultante por importe de VEINTISEIS MIL SETENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMO DE EURO es la que se considera como perjuicio sufrido por la actora, a cuyo resarcimiento deberá proceder la demandada, con los correspondientes intereses procesales desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- En la Sentencia de 15 de septiembre de 2015 tantas veces citada declarábamos a efectos de costas procesales ' la consecuencia de lo resuelto por esta Sala es doble, pues, por una parte, se acoge, en parte, el recurso planteado, en cuanto no procedería acoger la acción principal de nulidad/anulabilidad formulada, estimando la oposición en tal sentido planteada por la demandada, pero, sí procede acoger, íntegramente, la acción subsidiariamente planteada, lo que comporta, a los efectos de costas, la estimación de la demanda, con imposición de costas de primera instancia a la demandada, y sin expresa imposición de las costas de esta alzada, al acogerse, solo en parte, el recurso interpuesto. Con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir ( artículos 6_0423art>394 , 398 LEC y D.A. 15 LOPJ )'

En el presente caso, la estimación de la demanda es parcial, por lo que no cabe hacer pronunciamiento impositivo respecto de las costas de primera instancia, a tenor del contenido del artículo 394 de la LEC .

Procede efectuar idéntico pronunciamiento en materia de costas procesales en lo relativo a la apelación (cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad), sin que sea estimable la pretensión de imposición a la apelada de las causadas en la alzada que formuló Bankia en su escrito.

En lo que se refiere a tal petición este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la estimación del recurso de apelación puede originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada.

La estimación parcial del recurso conlleva la restitución del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA, contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1249/13, y en su lugar, apreciando falta de legitimación activa de la demandante DOÑA Loreto para ejercitar la acción de nulidad entablada como principal, se ESTIMA PARCIALMENTE, sin embargo, la demanda en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios subsidiariamenteplanteada, CONDENANDO a la demandada recurrente a abonar a la demandante la cantidad de VEINTISEIS MIL SETENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMO DE EURO más los intereses procesales desde la fecha de la Sentencia apelada.

Respecto de las costas de primera instancia y de apelación, cada parte soportará las ocasionadas por su causa y las comunes por mitad, con reintegro a la recurrente del depósito constituido para recurrir, por estimación parcial de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.