Sentencia CIVIL Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 817/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00018/2017

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 18/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 100/2016, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 817/2016, entre partes, de una como recurrente la mercantil DAGARMA CONSTRUCCIONES S.L., representada por el Procuradora D. CARLOS LUIS SACRISTÁN CARRERO, dirigida por el Letrado D. FERNANDO SERGIO CASTRO PORRES, y de otra como recurrida la mercantil AVISUR GLASS CRISTALERÍAS S.L., representada por la Procuradora Dª. MARÍA INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES PÉREZ LÓPEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que, desestimando la demanda presentada por la sociedad Dagarma Construcciones S.L. representada por el procurador D. Carlos Sacristán Carrero y defendida por el letrado D. Fernando del Ojo Carrera contra la sociedad mercantil Avisur Glass Cristalerías S.L. representada por la procuradora Dª. Inmaculada Porras Pombo y defendida por la letrada Dª. María Ángeles Pérez López, absuelvo a la parte demandada la sociedad mercantil Avisur Glass Cristalerías S.L. de las pretensiones de la parte actora la sociedad Dagarma Construcciones S.L. sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dagarma Construcciones S.L., se impugna la sentencia dictada en instancia invocando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, habida cuenta de que no concurre la indeterminación del precio del contrato de obra celebrado entre las partes, tal y como sostiene la sentencia de instancia, ya que sentado que la apelante inició la ejecución de las obras y que no consta que las mismas fueren concluidas por un tercero, en buena lógica debe extraerse que fueron íntegramente por ella ejecutadas y, por ende, ostenta un derecho de crédito frente a la demandada apelada que se concreta en el importe reclamado, que se ajusta, por otra parte, al presupuesto aportado en el acto de audiencia previa. En segundo lugar, denuncia que la sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petita, sentada en que aquella acoge como razón motivadora de la desestimación de la demanda rectora, un motivo no opuesto por la parte demandada, cual es el de la indeterminación del precio pactado. En tercer lugar, vuelve a incidir en el error en la valoración de la prueba por cuanto en la factura de fecha 22 de Diciembre de 2.005 (documento nº 2 de la demanda), pagada en su día por la demandada apelada, se recogen unos porcentajes de obra ejecutados, correspondiendo los facturados en el documento que sirve de soporte a la demanda rectora (factura de 26 de febrero de 2.008, documento nº 5) a los que faltaban por ejecutar y al precio pactado por cada una de las partidas, en concordancia con los minutados en la factura satisfecha.

SEGUNDO.-Dada su común naturaleza, se abordará conjuntamente el estudio de los motivos primero y tercero, ya que ambos se asientan en la denuncia de error en la valoración de la prueba. A este respecto, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 Marzo de 1.994 , 20 Julio de 1.995 ).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

TERCERO.-En el presente caso, en relación a la pretensión deducida, el Juez de Instancia ha valorado acertada y correctamente el acervo probatorio obrante en autos, llegando a conclusiones lógicas y acordes con el resultado de aquel, permitiendo el contenido de la sentencia conocer cuál fue el razonamiento que llevó al sentenciador al corolario alcanzado, debiéndose dar por reproducidos los abundantes y acertados argumentos contenidos en la sentencia de instancia.

A mayor abundamiento, señalar que la recurrente parte de una falsa premisa, cual es que debe entenderse acreditado que ejecutó la totalidad de las obras contratadas ya que la parte demandada apelada no ha probado que las obras fueren concluidas por un tercero. Según señala la reciente STS de 10 de Marzo de 2.016 :

«Reiteradamente se viene pronunciando la jurisprudencia ( SSTS de 25 de Marzo de 2.013 ; 30 de Abril de 2.013 ) que el problema de la carga de la prueba solo surge en el caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes y a los que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida. Es en ese caso, por la prohibición del non liquet cuando se hacen necesarias unas reglas que determinen cual es la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la falta o insuficiencia de prueba.

Por esa razón, las mencionadas reglas exclusivamente se infringen cuando, por no haberse considerado probados hechos necesitados de demostración, se atribuyan las consecuencias del defecto a quién, según ellas, no le correspondía sufrir la imputación de la laguna o deficiencia probatoria -al respecto son de señalar las sentencias 376/2010; de 14 de Junio , 88/2011; de 16 de Febrero , 333/2011; de 9 de Mayo , 518/2011, de 30 de Junio ; 479/2012, de 19 de Julio , 494/2012, de 20 de Julio ; 526/2012, de 5 de Septiembre , 525/2012 . de 7 de Septiembre, 561/2012, de 27 de Septiembre, 557/2012, de 1 de Octubre, 615/2012, de 23 de Octubre; 616/2012, de 23 de Octubre; 601/2012, de 24 de Octubre; 662/2012, de 12 de Noviembre; 684/2012, de 15 de Noviembre; entre otras muchas.-»'.

En el presente caso lo que pretende la recurrente, tal y como aparece articulado el motivo, es un quebrantamiento de las reglas del onus probandi, o una perversa inversión de la carga de la prueba, ya que asienta el mismo en las consecuencias de la falta de prueba de la conclusión de las obras por un tercero, cuando precisamente -habrá de convenir en buena lógica-, lo que debe probar quien reclama el precio devengado por un contrato de arrendamiento de obras es la ejecución de las mismas o, dicho de otra manera, que a quien corresponde probar que concluyó las obras de cuya ejecución dimana el precio que reclama es al demandante y no al revés. Precisamente la sentencia de instancia, en esencia, considera que tal extremo no ha quedado acreditado o, al menos, no ha quedado acreditado en qué porcentaje fueron ejecutadas las obras por la apelante y, de ahí, concluya que le precio devengado ha quedado indeterminado.

La Sala no puede sino compartir la conclusión alcanzada por el Juzgador de Instancia en función de los razonamientos anteriores, al que ha de añadirse el contenido de la testifical de D. Onesimo , ingeniero técnico de obras públicas y director técnico de la obra, que en el acto del juicio oral manifestó que los trabajos realizados por la apelante presentaban importantes defectos de ejecución, así como que el promotor de la obra manifestaba su disconformidad porque la ahora apelante había abandonado la obra sin concluirla y que hubo de contratar a un tercero para terminarla.

CUARTO.-Los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras, como lo califica el Art. 1.544 Cc , siguiendo la nomenclatura del Derecho romano, o 'de empresa', según la terminología moderna, consisten, de una parte, en la obtención de un resultado ('opus consumatum et perfectum'), al que con o sin suministro de material (Art. 1.588) se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla 'Res perit domino', y de otra, en la fijación de un 'precio cierto ' ( Arts. 1.543 y 1.544 ), que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos (Art. 1.599), cuyo requisito constituye un factor tan esencial en la 'locatio operis' y negocios jurídicos de análoga naturaleza, que desde la legislación justiniana se reconoció la existencia de todos ellos únicamente si 'merces constituta sit' (prefacio del título XXIV, libro III de la Instituta) ó 'si pretibus convenerit' (pfo. 2º del título II, libro XIX del Digesto), si bien no es indispensable que el mismo se concrete de antemano ( STS 20 Marzo 1.947 ), o en el instante de celebrarlo ( STS 22 Diciembre 1.954 ), por ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un tercero, o a través de tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada ( STS 25 Enero 1.909 y 4 Julio 1.961 ), como se infiere de la redacción de los Arts. 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado que aun cuando se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, reflejan diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el 'ajuste a tanto alzado', no susceptible de ulteriores alteraciones; la división de la misma según las 'piezas' ejecutadas, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas e independientes entre sí, o su 'distribución por unidad de medida', que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes a virtud de lo dispuesto en los Arts. 1.089 , 1.091 , 1.254 a 1.256 , 1.258 y 1.278 de la Ley civil sustantiva, ello no impide que éstos puedan modificarlos ulteriormente, introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aun cuando éste se hubiera señalado a la vista de planos, modelos o diseños, según se desprende de la doctrina consignada en las STS de 6 Diciembre 1.959 y 19 Octubre 1.961 .

QUINTO.-El precio cierto en el contrato de ejecución de obra es exigible como elemento esencial que es del mismo, y así se deduce tanto si se atiende a las normas genéricas de contratación ( Art. 1.261 Cc ), pues forma parte de lo que es el objeto contractual como si se tiene en cuenta la norma específica (Art. 1.544 relacionado con el 1.588 del propio Código) que define a dicho contrato arrendaticio, conocido también por contrato de empresa, pero este precio cierto existe no sólo así lo hubiesen convenido previamente las partes contratantes de manera expresa, sino cuando, también por costumbre y uso frecuente en el lugar en donde la obra se realice es conocido o en el supuesto en que, sin haber determinado cuantitativamente su importe, se fija con relación a un hecho o suceso que lo determina ( Art. 1.447 Cc ), como de manera reiterada lo ha venido proclamando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias entre otras, de 14 Mayo 1.929 , 11 Julio 1.940 , 10 Noviembre 1.944 y 7 Mayo y 6 Junio 1.901 .

En el presente caso, dado que no ha quedado acreditado que la parte apelante concluyese las obras para cuya ejecución fue contratada, es imposible determinar cuál fue el precio al que se hizo acreedora, si el que consta en la factura cuyo pago se pretende, el que consta en la factura que fue satisfecha por la parte demandada apelada, y que ésta postula como liquidación total de las obras ante las deficiencias que presentaba el trabajo llevado a cabo por aquella o, incluso, uno intermedio, por lo que no cabe sino coincidir con la sentencia de instancia y, ante la indeterminación de uno de los elementos esenciales del contrato, desestimar el motivo articulado.

Ello viene a dar respuesta, en igual sentido, al tercero de los motivos de recurso, porque dado que no ha quedado acreditado que apelante ejecutase realmente los porcentajes de obra que se recogen en la factura cuyo pago se pretende, es irrelevante cuales y a qué precio hubiese ejecutado anteriormente.

Para concluir, no deja de llamar la atención de la Sala el hecho de que se haya tardado más de diez años en reclamar el importe de la ejecución de unas obras, y por la nada despreciable cantidad de 35.665,06;Euros, sin haber ofrecido la más mínima explicación de tal circunstancia.

SEXTO.-Por último, se abordará el estudio del segundo motivo de apelación, consistente en la denuncia del vicio de incongruencia extra petita en la que habría incurrido la sentencia de instancia la fundar su razón desestimatoria en un motivo no alegado en la contestación a la demanda. Es reiterada la jurisprudencia que declara la compatibilidad de la congruencia con el principio iura novit curia, que autoriza al Juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio da mihi 'factum', ego dabo tibi ius, puesto que, al margen de que la aplicación del Derecho incumbe al Tribunal, la incongruencia ha de surgir no de los considerandos o fundamentos de la sentencia, sino de su parte dispositiva en relación con las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, S.T.S. 1-7-1.996 y en análogos términos Ss. T.C. 18-7-1.994 y 11-4-1994 y S.T.S. 31-1-1.997 que cita las de 27-5-1.993 , 20-7-1.993 y 18-3- 1.995 y también las Ss. T.S. 13-7-1.999, 16-12-1.996, que puntualiza que el principio de congruencia no exige una conformidad rígida y literal entre las identidades fundamentales de la petición y el Fallo, sino racional correspondencia entre una y otro, guardando éste el debido acatamiento al componente jurídico así como a las bases fácticas aportadas por los contendientes. No dándose incongruencia si se acogen aspectos sustanciales comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda, por lo que a estos efectos, lo que hay que resolver es la esencia de las peticiones, no su literalidad, S.T.S. 5-4-2.006 , que glosa las de 7-7-2.003 , 18-3-2.004 y 8-2-2.006 . Son igualmente reiteradas las resoluciones que declaran que el deber de congruencia obliga a dar a las pretensiones de las partes una respuesta directa y coherente y a resolver todos los puntos litigiosos, y no se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( S.T.S. 31-5-2.002 que cita las de 10-11-2.001 , 12-3-2.002 y 18-3-2.002 , entre otras); aclarando la S.T.S. 30-6-1.997 , que 'una mejor inteligencia de las pretensiones estimadas' no es equiparable a la incongruencia; añadiendo que la congruencia no impone que los pronunciamientos del Fallo se ajusten literal y rigurosamente a las peticiones de las partes, las cuales deben resolverse en lo sustancial para que queden claramente definidos los derechos controvertidos y evitar nuevas contiendas sobre los puntos litigiosos, aunque al hacerlo el Tribunal emplee términos distintos o agregue algún extremo accesorio que, sin constituir diferencia esencial o ampliación de lo pedido, sea consecuencia lógica y legal de ello. Sin embargo, no es menos cierto que sí se incurre en dicho vicio cuando se concede más de lo pedido (ultra petita), o se incluyen pronunciamientos sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita, o bien si existe contradicción interna de la resolución que dispone algo radicalmente contrario a lo razonado en su fundamentación; incidiéndose también en aquel cuando se prescinde de la causa de pedir fallando conforme a otra distinta, causando indudable indefensión, (Ss. T.S 1-6- 1.999, 21-7-1.998, 13-5-1.998, entre otras muchas). Es decir, que como señala, entre otras muchas, la S.T.S. de 27-6-2.003 , la incongruencia se produce cuando no existe correlación entre el suplico de la demanda o, en su caso, de la reconvención, y el Fallo de la sentencia, en igual línea S.T.S. 10-4-2.002 , 16-5-2.002 , 1-7-2.002 , 8-11-2.002 . Por ello, la congruencia se resuelve en una comparación entre dos extremos, de un lado, las pretensiones de las partes, tanto de la pretensión propiamente dicha del actor, como de la oposición del demandado, y otro la parte dispositiva de la resolución judicial, de manera que no deriva de los argumentos o razonamientos jurídicos utilizados por el Tribunal para formular el Fallo, aunque ello ha sido matizado jurisprudencialmente con las precisiones de que la incongruencia se dará con el Fallo junto a los fundamentos predeterminantes, S.T.S. 2-7-2.002 . En consecuencia, debe medirse esta exigencia precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el Fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado, S.T.S. 31-5-2.001 ; produciéndose también incongruencia cuando de por causas de pedir diferentes de las planteadas o por argumentos tan ajenos a la cuestión que pueden producir indefensión, S.T.S. 4-4-1.991 , 28-9-1.992 y 10-6-1.993 . Procede, pues, examinar a la luz de la doctrina expuesta los pronunciamientos de la sentencia que nos ocupa, puestos en relación con los pedimentos formulados en la demanda y con la causa de pedir en que estos se asentaban.

Sentado ello, en el presente caso, no concurre la incongruencia denunciada habida cuenta de que la sentencia de instancia no es que haya acogido un motivo de oposición no invocado por la parte demandada, sino que ha considerado como no probado un elemento esencial del contrato de arrendamiento de obra, cual es el precio y, por ello, desestima la pretensión actorial, sin que por ello pueda apreciarse ningún defecto de extralimitación por cuanto se limita a examinar aspectos sustanciales comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda, acarreando la desestimación del motivo y, con ello, la íntegra del recurso.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales, ante la total desestimación del recurso articulado, y de conformidad con lo previsto en los Arts. 398.1 y 394.1 Lec , procedería condenar a la apelante al pago de las costas ocasionadas a la parte apelada en esta segunda instancia, ello no obstante, coincidiendo, una vez más, con el Juez de Instancia, dados los confusos datos de hecho obrantes en autos y las dudas que generan, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dagarma Construcciones S.L., contra la sentencia de 3 de Octubre de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ávila en los autos de procedimiento Ordinario núm. 100/2.016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.