Sentencia CIVIL Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1158/2015 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1158/2015-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 302/2014
S E N T E N C I A Nº 18/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 302/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45
Barcelona, a instancia de D. David , representado por la procuradora DOÑA MERCEDES ALVAREZ ROSET
y dirigido por la letrada DOÑA Mª TERESA SERRANO URGEL, contra DOÑA Flora , representada por la
procuradora DOÑA SILVIA ALEJANDRE DIAZ y dirigida por la letrada DOÑA NURIA FERRER PICH; los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ambas partes
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de octubre de 2014, y aclarada mediante auto de fecha 3 de
noviembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por DON David , que ha sido representado por el Procurador DOÑA MERCEDES ALVAREZ ROSET, y en su defensa la Letrada DOÑA MARIA TERESA SERRANO URGEL, contra DOÑA Flora representada por el Procurador DOÑA SILVIA ALEJANDRE DIAZ y defendida por la Letrada DOÑA NURIA FERRER PICH, acuerdo las medidas siguientes en relación a los hijos comúnes 1.- En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores, será atribuida al padre, permaneciendo la patria potestad conjunta 2.- Se establece un régimen de visitas para la madre en defecto de acuerdo consistente en que la madre recogerá a los hijos a la salida del colegio por las tardes hasta las 18:30 horas, en que los llevara al domicilio del padre; y el régimen de visitas deberá mantenerse también durante los períodos vacacionales de navidad, semana santa y verano.

3.- En concepto de alimentos para los hijos la madre satisfará al padre la cantidad de 100 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitades.

4.- No se hace condena en costas a ninguna de las partes.'.

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio: 'Dentro del plazo legalmente establecido, la parte demandada ha solicitado la aclaración de los siguientes puntos de la parte dispositiva que se aclaren seguidamente: 1.- En cuanto al régimen de visitas para la madre, se aclara que se refiere a todas las tardes sin incluir los fines de semana; y que no será necesario que tengan lugar en presencia del padre o las personas designadas por este.

2.- En relación al periodo de vacaciones, semana santa y verano, que no hay colegio, el lugar de recogida de los menores, se aclara que será el domicilio del padre.

3.- En cuanto a la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos a cargo de la madre, se aclara que el importe total será de 100 euros mensuales para cada hijo.

4.- En cuanto a las vacaciones de verano, el régimen de visitas se mantendrá, salvo tres semanas durante las vacaciones laborales del padre, en que el padre podrá disponer íntegramente de todo el día para disfrutar de sus vacaciones con sus hijos, debiendo comunicar a la madre el periodo que disfrutará con ellos, al menos con un mes de antelación.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 22 de octubre de 2.014 aclarada por autos de 3 y 6 de noviembre de 2.014, recaída en los autos de guarda y custodia nº 302/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, estima de forma parcial la demanda formulada por Don David contra Doña Flora , y acuerda las medidas definitivas que constan en el fallo de la referida resolución, en los antecedentes de hecho de la presente, y que por razones expositivas detallamos de forma resumida de la forma siguiente: 1ª) Atribuye la guarda de los hijos comunes de los litigantes, Jorge nacido el NUM000 de 2.010 y Remedios nacida el NUM001 de 2.011, al padre Sr. David , permanecido de forma conjunta la patria potestad de los menores por parte de ambos progenitores.

2ª) Establece un régimen de visitas para que la madre pueda estar con sus hijos menores, que en defecto de acuerdo de los progenitores consistirá en que la madre recogerá a sus hijos a la salida del Colegio por las tardes hasta las 18,30 horas (sin incluir los fines de semana), que los devolverá al domicilio paterno, manteniéndose el mismo régimen durante los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en este último salvo tres semanas durante las vacaciones laborales del padre, que podrá disponer íntegramente todo el día para disfrutar de sus vacaciones con sus hijos, debiendo comunicar a la madre el periodo que disfrutará con ellos al menos con un mes de antelación.

3ª) Establece una pensión de alimentos para los hijos a cargo de la madre de 200,00 Euros mensuales (a razón de 100,00 Euros/mes por cada hijo), siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. David , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento referente al régimen de visitas establecido para que la progenitora no custodia pudiera estar con sus hijos menores.

Por su parte, la demandada Doña Flora , interpone igualmente recurso de apelación, mediante el que impugna de forma parcial el régimen de visitas y estancias en las vacaciones escolares, así como la pensión de alimentos que se establece a cargo de la madre demandada.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos interpuestos por las partes y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares.

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recurrida establece un régimen de visitas para que la madre pueda estar con sus hijos menores, que en defecto de acuerdo de los progenitores consistirá en que la madre recogerá a sus hijos a la salida del Colegio por las tardes hasta las 18,30 horas (sin incluir los fines de semana), que los devolverá al domicilio paterno, manteniéndose el mismo régimen durante los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en este último salvo tres semanas durante las vacaciones laborales del padre, que éste podrá disponer íntegramente todo el día para disfrutar de sus vacaciones con sus hijos, debiendo comunicar a la madre el periodo que disfrutará con ellos al menos con un mes de antelación.

El demandante recurrente considera que el interés de los menores aconseja que las visitas con la madre sean de dos o tres veces por semana en presencia de terceros y de duración reducida. Por su parte, la madre demandada considera que el establecimiento de un periodo de tres semanas durante las vacaciones de verano en el que se interrumpen las visitas con la madre, resulta perjudicial para los menores.

Por lo que respecta a la pretensión del actor de que las visitas de la madre durante el periodo lectivo o no vacacional se reduzcan a dos o tres por semana en presencia de terceros y de duración reducida, debe estarse al especial interés de los menores, y en este sentido debemos tener en cuenta que efectivamente los menores desde el momento de su nacimiento hasta el mes de enero de 2.014 siempre han estado con la madre y los informes de los servicios sociales que constan aportados a las actuaciones ponen de manifiesto la buena relación entre la madre y los menores. De la misma forma en el Informe de 23 de septiembre de 2.014 de la EAIA, valora que el vínculo de la madre con los menores es positivo, si bien descarta en ese momento y dada la situación de la madre con dificultades personales importantes, cualquier tipo de pernocta o dejar a los niños a cargo de la madre sin la presencia de terceros ya que son muy pequeños y carecen de capacidad de autoprotección ante circunstancias no adecuadas que pudieran presentarse.

Ahora bien, los hijos de los ahora litigantes, Jorge nacido en fecha NUM000 de 2.010, y Remedios nacida el NUM001 de 2.011, tienen en la actualidad 6 y 5 años respectivamente, y han venido disfrutando de unas visitas con la madre en la forma establecida en la sentencia recurrida, sin que conste en las actuaciones incidencias significativas que pudieran aconsejar su limitación, tratándose en definitiva de unas visitas ciertamente restrictivas y que además, tal y como se precisa en el referido Informe de 23 de septiembre de 2.014, por parte de l'EAIA se le está dando continuidad a la intervención con ambos progenitores, haciendo seguimiento de la situación personal y familiar, valorando su evolución y mejora en las capacidades parentales con la finalidad de hacer frente a la crianza y bienestar emocional de los menores, por lo que entendemos que en este momento, sin causa que lo justifique, no debe procederse a los cambios que supondrían una reducción del contacto de los menores con su madre.

Por su parte, la madre demandada y recurrente, pretende que se supriman las tres semanas en las que el progenitor custodio podrá tener a los hijos en su compañía sin las visitas de la progenitora no custodia, coincidiendo con las vacaciones del progenitor custodio, lo que debe desestimarse por cuanto se considera necesaria dicha medida, puesto que lo contrario imposibilitaría cualquier tipo de vacaciones en la familia del padre, de las que se benefician los hijos menores de los ahora litigantes.



TERCERO.- Sobre la pensión de alimentos de los hijos de los litigantes.

La sentencia recurrida establece a cargo de la madre una pensión de alimentos a favor de los hijos Jorge de 6 años y Remedios de 5 años, de 200,00 Euros mensuales, a razón de 100,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, lo que considera un 'mínimo vital' de subsistencia para los hijos. Por su parte, la demandada recurrente solicita, dada la situación de precariedad absoluta en la que se encuentra, que se suspenda la obligación de abonar alimentos (200,00 Euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios de los menores) con efectos desde la sentencia de instancia, o que no se establezca ninguna pensión a cargo de la madre, y de forma subsidiaria que se fije una cantidad menor a la fijada en la sentencia recaída en la primera instancia.

La propia sentencia recurrida pone de manifiesto la situación de precariedad absoluto y falta de ingresos de la madre demandada, ya que a partir del mes de febrero de 2.014, cuando los menores pasan a convivir con el padre y deja de percibir pensión de alimentos, la Sra. Flora , no cuenta con ingreso alguno y deja de abonar la renta de la vivienda arrendada en la que vive, encontrándose pendiente de desahucio en la fecha en la que recae sentencia en la primera instancia. No trabaja y no se puede apuntar al Servicio Catalán de ocupación al no encontrarse tramitada su residencia. Tampoco tiene familia que le pueda ayudar necesitando la ayuda de los servicios sociales. Así el Informe de fecha 27 de mayo de 2.014 del EAIA Horta-Guinardó, pone de manifiesto que la Sra. Flora no trabaja desde septiembre de 2.012, no cuenta con ingresos mínimos y sólo cuenta con el apoyo económico puntual de la abuela paterna de los menores, que la situación en el domicilio familiar es precaria, encontrándose en situación de riesgo de desahucio y con dificultades graves para hacer frente a los suministros de la vivienda. Lo mismo se deduce del Informe emitido por el Instituto Municipal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Barcelona de 20 de mayo de 2.014.

Por lo que respecta al progenitor custodio de los menores Sr. David , tiene una nueva pareja estable, y residen junto a los hijos en una vivienda de alquiler por la que abona 800,00 Euros mensuales según manifiesta, lo que ya supone la existencia de unos ingresos que permitan dicho gasto. Así, en su escrito de demanda el Sr. David manifiesta que trabaja como camarero en un Restaurante regentado por sus padres, y que sus ingresos ascienden a la cantidad de 1.600,00 Euros mensuales aproximadamente, aun cuando posteriormente manifiesta que los padres traspasan el referido negocio quedando en situación de desempleo, lo que no es acreditado por el actor ahora recurrente.

Por su parte, los menores acuden a una escuela pública y los comedores escolares han sido bonificados un 90 % de los precios públicos oficiales.

La sentencia del T.S. de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. » 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014 .

4.- Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

Pues bien, en la forma que ha quedado expuesto, la madre demandada y recurrente, Sra. Flora , no tiene trabajo ni ingresos de tipo alguno, encontrándose en una situación marginal y necesitada de ayudas sociales, lo que hace ilusorio el que pueda hacer frente a una pensión de alimentos de 200,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos menores, cuyas necesidades vitales ante esta situación deberán ser atendidas por el progenitor custodio, mientras la madre se encuentre en la misma situación de marginalidad que se encuentra en la actualidad, por lo que procede estimar este motivo del recurso de apelación y acordar la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos establecida a cargo de la madre demandada desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia y hasta que no mejore su situación y obtenga cualquier tipo de ingreso.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias, en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la demandada al estimarse de forma parcial, y por lo que respecta al recurso de apelación del actor, pese a su desestimación, se aprecian dudas de hecho que derivan de los distintos informes obrantes en las actuaciones, aun cuando se adopte la solución de mantener la situación que ha venido aplicándose durante los dos últimos años, sin que se haya puesto de manifiesto inconveniente alguno para ello.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON David , contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2.014, recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 302/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona , seguidos contra DOÑA Flora , y estimamos de forma parcial el recurso formulado por la demandada contra la referida resolución, en únicamente en lo referente en la pensión de alimentos que se establece a cargo de la Sra. Flora y a favor de sus hijos menores, de 200,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios, que queda en suspenso desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia (22 de octubre de 2.014 ), hasta que por parte de la progenitora demandada se obtenga cualquier tipo de ingreso, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.