Sentencia CIVIL Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2440/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/003141

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0003141

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 2440/2016 - R

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 244/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Daniel

Procurador/a/ Prokuradorea:INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Abogado/a / Abokatua: VICENTE RABADAN DEL SAZ

Recurrido/a / Errekurritua: Fabio

Procurador/a / Prokuradorea: Justino

Abogado/a/ Abokatua: FELIX SENOVILLA DE DIEGO

S E N T E N C I A Nº 18/2017

ILMO. SR. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, por el Ilmo. Sr. Magistrado arriba indicado, el procedimiento Juicio Verbal nº 244/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián, y seguido entre partes: D. Daniel (apelante-demandante), representado por la Procuradora Dña. Inmaculada Bengoechea Rios y defendido por el Letrado D. Vicente Rabadan del Saz, contra D. Justino (apelado-demandado), representado por el Procurador D. Justino y defendido por el Letrado D. Félix Senovilla de Diego; todo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de julio de 2016 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de julio de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bengoechea, en representacion de D. Daniel , frente a D. Fabio , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de las pretensiones frente a él dirigidas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se entregaron los autos al Magistrado designado para dictar la resolución procedente.

TERCERO.-Constituido como Tribunal Unipersonal el Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate en esta alzada

D. Daniel ha interpuesto demanda frente a D. Fabio ejercitando una acción por incumplimiento contractual al amparo de lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.124 CC , así como una acción de saneamiento por vicios ocultos con fundamento en el art. 1.484 CC , como consecuencia de la inhabilidad del vehículo vendido por éste a aquél (BMW, modelo 320 Cabrio, matrícula .... MHH ) debido a la existencia de una microfisura en el cilindro 2, lo que ha exigido su reparación, reclamándose la cantidad de 4.966,27 Â?, que se corresponde con la valoración de los daños (5.294,18 Â?), una vez efectuada la deducción del abono realizado por Talleres Bosh por un trabajo no realizado (327,91 Â?).

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta e impone al actor las costas del procedimiento.

Frente a la citada resolución interpone el actor recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de una nueva resolución por la que, con carácter principal, con declaración de nulidad de la prueba pericial practicada de contrario en la primera instancia, se estime íntegramente la demanda en todos sus pedimentos y, subsidiariamente, para que, con la misma declaración de nulidad, se estime íntegramente la demanda en aplicación de la normativa de consumidores y usuarios, condenándose a la parte contraria a las costas de ambas instancias.

La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Error en la apreciación de la prueba. Si bien es cierto que la fisura en el cilindro del motor no se detecta hasta el segundo mes de adquisición del vehículo, ésta se produce como consecuencia del debilitamiento del mismo, que ya no funcionaba a pleno rendimiento desde su compra.

2.- Infracción del art. 218.1 LEC por falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia. El cambio de fundamentación jurídica de la demanda para incluir la protección de la normativa de consumo no supone la alteración de la'causa petendi'conforme a la 'teoría de la sustanciación'. La sentencia ha omitido pronunciarse sobre dicha normativa.

3.- Errónea calificación jurídica de los hechos objeto de debate. Nada más iniciarse el acto de juicio, en momento procesal oportuno, se interesó la sustanciación del proceso por la normativa de consumo.

4.- Infracción legal por falta de aplicación del art. 123.1 del RDLeg 1/2007. Vulneración de la carga de la prueba. Correspondía al vendedor acreditar que vendió un vehículo sin daños ni vicios de motor.

5.- Infracción de los arts. 14 y 24 de la Constitución en relación con los arts.336.1 y 4 y 270.2 LEC . La toma en consideración del informe pericial emitido por el perito Sr. Sabino de manera extemporánea le genera indefensión.

La representación de D. Fabio se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación con expresa imposición al apelante de las costas causadas en la alzada.

SEGUNDO.-Falta de exhaustividad e incongruencia de la sentencia

El art. 11.3 LOPJ recoge la obligación de todos los jueces y tribunales de dar respuesta a las cuestiones planteadas, estableciendo el art. 218 LEC en su apartado primero que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Constituye doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por todas STS de 27 de septiembre de 2011 , 'que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

Por consiguiente, la incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en la demanda y los términos del fallo combatido, sin que la exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal.

Por otra parte, la exigencia de motivación de las sentencias contenida en el art. 120.3 de la Constitución e impuesta igualmente en el art. 218 apartado segundo de la LEC encuentra su fundamento en la necesidad de dar una explicación al silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para saber que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (en este sentido, entre otras, STS de 28 de abril de 1998 ). Como tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de febrero de 1996 : 'Es reiterada la doctrina constitucional que viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la constitución se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art. 24.1 aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el art. 120.3 CE ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , entre otras). Ahora bien, la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/91 , STC de 14 de enro de 2002, STC 214/2000 ), es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 28/94 Y 153/95 ).

Por último, el objeto del proceso no admite variaciones sustanciales que impliquen su sustitución por otro distinto, pues ello iría en contra de la prohibición de la 'mutatio libelli' prevista en el art. 412.1 LEC que dispone: 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

Como indica, la STS de 13 de mayo de 2002 : 'La doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1999 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 diciembre 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extrapetita', todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 diciembre 1994 , 9 marzo 1995 , 2 abril 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 junio 1993 , 7 octubre 1994 , 24 octubre 1995 y 3 noviembre 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 , resolución de problemas distintos de los recurridos'.

En este sentido, como señala la STS de 6 de julio de 2014 con cita de la STS de 18 de junio de 2012 , 'la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16- 5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita la aplicación del principio 'iura novit curia'.

Como se ha expuesto, el actor ejercita en su demanda una acción por incumplimiento contractual al amparo de lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.124 CC , así como una acción de saneamiento por vicios ocultos con fundamento en el art.1.484 CC . Y llegado el acto de juicio manifestó que añadía a la fundamentación jurídica de su demanda 'la posible aplicación de la Ley General de Consumidores y Usuarios por si fuere de aplicación en función de lo que se manifieste en este juicio' (DVD grabación del acto de juicio primeros dos minutos), lo que supone implícitamente la alegación de hechos nuevos que no se habían puesto de relieve al interponer la demanda y la alteración de la'causa petendi', pues: 1.- El RDL 1/2007, dentro de su ámbito de aplicación, establece en su art. 2 que la norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, definiendo en sus arts. 3 y 4 el concepto de consumidor y empresario, respectivamente. El demandante, ni en su demanda, ni al efectuar sus precisiones al inicio del acto de juicio, señaló que el actor tuviera la condición de consumidor y el demandado la condición de empresario a los efectos de aplicación de dicha normativa; y 2.- Como pone de manifiesto el actor- apelante al interponer el recurso de apelación, está ejercitando una acción específica de protección de consumidores contemplada en el título del RDLeg 1/2007 relativo a la garantías de los productos de consumo, distinta e incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa que ejercita en la demanda ( art. 117 del mismo cuerpo legal ). Por todo lo cual, la juzgadora de instancia no venía obligada a pronunciarse sobre la posible concurrencia de dicha acción, no adoleciendo la sentencia impugnada de falta de motivación, ni de incongruencia omisiva, por dicho motivo.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba

Dentro de este apartado se analizarán dos cuestiones, a saber: la nulidad de la admisión de la prueba pericial del perito Sr. Sabino y la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia.

1.- Nulidad de la prueba pericial del perito Sr. Sabino

La parte apelante sostiene que la citada pericial fue indebidamente admitida, ya que el informe pericial emitido por el mismo fue presentado extemporáneamente.

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula en sus arts. 225 a 231 LEC la nulidad de los actos judiciales por diferentes supuestos entre los que se encuentra el haber prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa se haya podido producir indefensión ( art. 225.3º LEC ).

Como ha establecido el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencia 210/1999, de 29 de noviembre , la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente a las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción y, que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un 'real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses' (en este sentido STC de 8 de marzo de 2004 y 8 de febrero de 1999 ).

En este sentido como señala la STS de 23 de marzo de 2010 : 'el artículo 24 .1 de la CE , que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ). Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del TC que declara que sólo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio , FJ 4)'.

Sentado lo anterior, y por lo que respecta al caso de autos, el demandado en el otrosí primero de su escrito de contestación anunció que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 337.1 LEC , presentaría, en cuanto estuviese concluido y, en todo caso, en los cinco días antes de la vista del juicio verbal, un informe pericial acreditativo de que la avería que sufrió el vehículo cuya reparación se reclama no existía en el momento de formalizarse la compraventa. Por otra parte, por diligencia de ordenación de fecha 17 de mayo de 2016 se accedió a la petición de la parte demandada, resolución ésta que no fue impugnada por la parte demandante y devino firme. Por último, el citado informe se presentó el 23 de junio de 2016, esto es, con la antelación requerida, pues la vista se celebró el día 30 de junio de 2016.

A tenor de lo expuesto, la aportación del informe pericial por la parte demandada se ha ajustado a la previsión legal y, además, el ahora apelante se aquietó con que se efectuase la entrega del informe en la forma en que se ha verificado en los autos, por lo que no existe motivo alguno para rechazar el mismo y no tomarlo en consideración.

2.- Error en la valoración de la prueba

A efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

También es cierto que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial'ad quem'para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

La juzgadora de instancia, una vez valorada la prueba practicada en los autos, concluye que no ha resultado acreditado que la avería sufrida por el vehículo del actor (fisura del cilindro nº 2 del motor) deriva de una causa preexistente a su venta, sin que las razones expuestas por ella en fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada para alcanzar dicha conclusión, y que este Tribunal hace suyas, resulten desvirtuadas por las consideraciones efectuadas por la parte apelante en su recurso. De haber existido dicha fisura en el momento de la adquisición del vehículo (24/9/2015), sus síntomas (salida de humo blanco por el tubo de escape y pérdida de potencia del motor) se hubieran puesto de manifiesto en dicho momento y no más de dos meses después y tras haber circulado el vehículo más de 3.000 kms. Sin embargo, el vehículo fue revisado previamente a la compra, así como con posterioridad (el 8/10/2015), sin advertirse la existencia de problema alguno. La parte actora-apelante viene a sostener en el recurso que, como quiera que la deformación del cilindro se produce por calentamiento, y éste no se ha producido con posterioridad a la compra, 'si bien es cierto que la fisura no se detecta hasta el segundo mes, se produce como consecuencia del debilitamiento del cilindro que ya no funcionaba a pleno rendimiento desde la compra, aunque a priori no manifestara síntomas de fisuras'. Ahora bien, no consta acreditado que la fisura se produjera como consecuencia de un debilitamiento del cilindro anterior a la adquisición del vehículo, por lo que falta la premisa para poder concluir que la avería del motor trae causa de un defecto anterior a la compraventa del vehículo, que a dicha fecha contaba casi con 90.000 kms. En este sentido, el testigo Sr. Oscar , de RECTASUR JEREZ, S.L., al ser preguntado por el letrado de la parte demandante, manifestó que la deformación del cilindro podía venir por calentamiento o por otros factores y que no sabía si la fisura se había provocado por la deformación o al revés (interrogatorio Sr. Oscar , DVD II, minutos 21 y 25).

CUARTO.-Infracción legal por falta de aplicación del art. 123.1 del RDLeg 1/2007.

Como se ha expuesto, la juzgadora de instancia no venía obligada a pronunciarse sobre la posible concurrencia de la acción ejercitada extemporáneamente derivada del RDLeg 1/2007, por lo que no cabe alegar que la misma infringió dicha normativa por no aplicarla.

QUINTO.-Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.

SEXTO.-Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Daniel contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2016 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián en autos número 244/2016,CONFIRMANDOla misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente el día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.