Sentencia CIVIL Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3029/2017 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/013410

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0013410

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3029/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 944/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GARATU CONSTRUCCIONES Y REFORMAS S.L. y SARL PELOPI

Procurador/a/ Prokuradorea:SARA ARAMBURU CENDOYA y SARA ARAMBURU CENDOYA

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO REVUELTAS MENDOZA y FERNANDO REVUELTAS MENDOZA

Recurrido/a / Errekurritua: CONSTRUCCIONES IZQUIERDO IBAÑEZ S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a/ Abokatua: DAVID VAZQUEZ HERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 18/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 944/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, a instancia de SARL PELOPI y GARATU CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL. -apelantes- , representados por la Procuradora Sra. SARA ARAMBURU CENDOYA y defendidos por el Letrado Sr. FERNANDO REVUELTAS MENDOZA, contra CONSTRUCCIONES IZQUIERDO IBAÑEZ SL. -apelado- , representado por el Procurador Sr. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido por el Letrado D. DAVID VAZQUEZ HERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28-10-16 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 28-10-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimo la demanda efectuada por Construcciones Izquierdo Ibáñez SL contra Garatu Construcciones y Reformas SL y SARL Pelopi, condenando a Garatu Construcciones y Reformas SL y SARL Pelopi a pagar solidariamente a Construcciones Izquierdo Ibáñez SL la cantidad de 252.719,11 euros, a la que se deben se deben adicionar los intereses previstos en el Art. 1100 y 1108 CC a contar desde la fecha de la demanda y hasta la fecha de la sentencia, sin perjuicio de la aplicación de los previstos en el Art. 576 LEC a contar desde la fecha de la sentencia.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada la demanda corresponde a Garatu Construcciones y Reformas SL y SARL Pelopi el pago de las costas de este proceso.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 7-2-17 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes básicos.-

(1)Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por CONSTRUCCIONES IZQUIERDO IBAÑEZ SL ( en adelante IZQUIERDO) contra GARATU CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL ( en adelante GARATU) y SARL PELOPI ( en adelante SARL ) postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia condenando solidariamente a las demandadas a '(.)abonar a mi representado para el cumplimiento del pago de las obligaciones suscritas entre las partes en escritura pública de diez de marzo de dos mil diez con número seiscientos veintitrés, la cifra de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS DIECINUEVE EUROS Y ONCE CENTIMOS ( 252.719,11 euros) más los intereses de demora correspondientes '.

(2)Destacamos del escrito de demanda:

El día 10 de Marzo D. Alberto Izquierdo Ibañez en representación de IZQUIERDO, D. Cesareo en representación de GARATU y D. Ezequiel en representación de SARL, comparecieron en Pamplona y otorgaron Escritura Pública con número seiscientos veintitrés de reconocimiento de deuda y cesión de crédito para pago de deudas.

Destacamos de la citada Escritura:

-SARL era titular de un crédito vencido y exigible por importe de 262.500 euros desde el día 31 de Diciembre de 2008 contra la mercantil SARL BIPARRALDE. Este crédito se reclamó judicialmente recayendo resolución del Tribunal de Grande Instance de Bayonne de 16-11-2009.

-GARATU reconoció adeudar a IZQUIERDO la cantidad de 225.719,11 euros como consecuencia de sus relaciones comerciales, deuda vencida y líquida.

-SARL cedió y trasmitió para pago de deudas a IZQUIERDO que aceptó y adquirió los créditos que ostentaba contra SARL BIPARRALDE.

-Las deudas dimanan de unos trabajos realizados por IZQUIERDO como subcontratista para GARATU en 2008 ( documentos 2,3 y 4).

-Que dicha adjudicación se realizó para el pago de la deuda que restando las retenciones correspondientes ascendía a la suma de 240.529,97 euros que GARATU había reconocido en dicha Escritura a favor de IZQUIERDO y que los restantes 12.189,14 euros que a la fecha de la firma de la Escritura no eran exigibles, debido al derecho de retención que amparaba al deudor hasta que se produjese la entrega de la obra al promotor.

-El contrato se regiría a todos los efectos por las leyes aplicables en territorio español por acuerdo de las sociedades, personas y entidades intervinientes en la citada Escritura.

-El crédito se cedía en el estado en que se encontraba, produciendo la cesión la subrogación de la cesionaria en el mismo.

-La Entidad IZQUIERDO confirió en aquel mismo momento poder o representación tan amplio y bastante como en derecho fuera necesario a favor de SARL, para que realizara las gestiones necesarias para el cobro de la deuda. El poder se concedía para que se ejercitase en nombre de IZQUIRERDO todas las acciones legales ante los tribunales jurisdiccionales, administrativos, o de otra índole, tanto españoles como franceses para el cobro del crédito cedido. El poder conferido no se extendía a la facultad de recibir el pago del deudor, quien únicamente se liberaría de su deuda pagando personalmente a IZQUIERDO. SARL se comprometía a presentar escrito en los Juzgados y Tribunales donde se tramitase cualquier procedimiento para el cobro de los créditos cedidos, comunicando la presente cesión y el poder de representación descrito.

-Todos los gastos, honorarios profesionales, tributos, etc, que se devengaran como consecuencia del ejercicio del crédito contra SARL BIPARRALDE que en dicha escritura se cedía serían de cuenta de y riesgo de GARATU.

-La entidad cedente respondía de la existencia, legitimidad del crédito, y solvencia de la entidad deudora.

-GARATU continuaba respondiendo de la deuda reconocida en dicha escritura en tanto no se produjese el cobro efectivo por parte de IZQUIERDO del crédito que cedía para pago en dicha Escritura.

-Los otorgantes requirieron a la Notaria para que mediante remisión por correo certificado con acuse de recibo de copia simple de dicha Escritura, en función de cédula de notificacion, notificase esta cesión de credito a la Mercantil SARL BIPARRALDE.

Los trabajos que dieron lugar a la deuda, finalizaron correctamente y sin reclamaciones por parte de GARATU, por lo que ya no procedía el derecho de retención del 5% pactado en la cláusula sexta de los contratos( documentos, 2, 3 y 4 ) y que se traducía en 12.189,14 euros de retención. De esta manera, la deuda exigible asciende a 252.719,11 euros.

Los demandados:

-No han realizado ninguna de las gestiones a las que se obligan en la citada Escritura en Francia para hacer constar la titularidad del crédito que ostenta mi representación.

-SARL no ha realizado gestión de ninguna clase para hacer efectivo el cobro con SARL BIPARRALDE y de este modo liquidar la deuda del demandante.

-Ni GARATU ni SARL han satisfecho el pago de la cuantía al demandante.

Han resultado infructuosos los requerimientos de pago realizados para el cobro, bien por vía telefónica como presencial. Se inició un procedimiento penal por estafa, habiendo considerado la Audiencia Provincial de Navarra que debía seguirse la vía civil( documento número 8).

El demandante ha podido averiguar que SARL BIPPARALDE se encontraba en una situación próxima a la más absoluta insolvencia y así se demuestra por la falta de depósito de cuentas en el Registro Mercantil competente desde el año 2009.

La delicada situación económica de SARL BIPARRALDE era bien conocida por los demandados en el momento en el que uno de ellos cedió el crédito y era totalmente desconocida para el demandante.

(3)SARL PELOPI ha contestado a la demanda exponiendo, en esencia, lo siguiente:

-La demandante conocía que SARL IPARRALDE se encontraba en situación de liquidacion judicial no exenta de dificultades, pero en absoluto finalizada con un resultado de frustracion en el cobro. El procedimiento sigue su curso tramitándose ante el Tribunal de Gran Instancia de Bayonne mediante el Juez de Ejecución y el Liquidador Judicial Maître Dominique Guerin. Teniendo en cuenta la naturaleza de bienes inmuebles de SARL BIPARRALDE y la situación del mercado financiero, la realización de los bienes es difícil y está resultando lenta. En la Escritura consta resolución judicial del Tribunal de Comercio y de la Gran Instancia de Bayona de 2009 por la que se abre el procedimiento de liquidacion judicial de SARL BIPARRALDE designando Juez Comisario y Liquidador para proceder a las operaciones de liquidación de la citada sociedad.

El codemandado no puede determinar el rimo de la liquidación. En fechas recientes se ha confirmado que de los cuatro lotes con activos inmobiliarios se ha procedido a la venta de uno, estando pendiente la venta de los otros tres. Ello consta en la carta dirigida al Letrado de SARL por la Letrada de Bayonne Valerie Garmendia conteniendo la resolución de 16 de mayo de 2013 del Tribunal de Gran Instancia de Bayonne ( documento número 1).

Los cuatro lotes son:

Lote 1ºVivienda en planta baja con terraza bodega y plaza de aparcamiento en Urruñe.

Lote 2º Vivienda en segundo piso, bodega y plaza de aparcamiento en Urruñe.

Lote 3ºVivienda en tercer piso, bodega y plaza de aparcamiento en Urruñe.

Lote 4º Terreno en Hendaya.

Sacado a subasta el lote 2º por un valor de 60.000 euros alcanzó un precio de 78.000 euros, quedando el resto de lotes sin vender por el momento.

El importe no se ha entregado a ningún acreedor y una vez liquidado todo el activo su producto será repartido entre los acreedores, siendo a estos efectos el crédito de SARL BIPARRALDE el preferente para cobrar.

En consecuencia, no pude decirse que el cobro del crédito haya resultado frustrado.

Además SARL es la cedente del crédito, pero no es la deudora de IZQUIERDO. SARL PELOPI no ha desatendido el cobro del crédito.

Se insiste que la demandante conocía la delicada situación económica de SARL BIPARRALDE. Y es que anexo a la Escritura Pública consta la apertura de las operaciones de liquidacion judicial de BIPARRALDE de fecha anterior a la firma de la Escritura. Como documento número 3 se aportó correo electrónico remitido por D. Ezequiel al Letrado que asesoraba al demandante, en el que le remite un Informe emitido por un técnico del Tribunal de Comercio de Bayona en el que consta que SARL BIPARRALDE está en situación de suspensión de pagos. El correo es de 12 de Enero de 2010, dos meses antes de la firma de la Escritura.

Como bloque documental número 2 se aportaron otras comunicaciones de la Letrada Valerie Garmendia y por parte del Liquidador Maître Dominique Guerin informando del estado del procedimiento.

(4)GARATU ha contestado a la demanda alegando en esencia lo siguiente:

-No ha existido ninguna ocultación ni maniobra maliciosa para eludir el pago. Las conversaciones previas a la firma de la Escritura fueron consecuencia de las enormes dificutades de GARATU para hace frente a la deuda y fue por ello que se propuso como medio para el pago que la sociedad SARL que ostentaba un crédito contra SARL BIPARRALDE lo cediera la demandante.

Se insiste en que SARL no ha abandonado el cobre del credito cedido, pero no está en su mano acelerar la liquidación judicial de SARL BIPARRALDE. Las dificultades en la liquidación no implican que no exista, por lo que es prematuro afirmar que se haya producido una frustración en el cobro, ya que SARL BIPARRALDE es titular de varios activos inmobiliarios susceptibles de realización, no estando en manos del demandado acelerar el procedimiento de liquidación.

La difícil situación de BIPARRALDE era conocida por el demandante ya que en la propia documentación adjuntada a la Escritura se '(.) informó sin tapujos de la difícil situación de BIPARRALDE '. GARATU no pretende alegar haber quedado definitivamente liberada, reconociendo que la liberación viene determinada por el buen fin de la cesión al tratarse de un negocio pro solvendo.

Resulta prematuro sostener la frustracion del buen fin de la cesión como si se tratara de un resultado definitivo.

(5) Previos los trámites de rigor, se ha dictado sentencia de fecha 28 de Octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 944/2015 estimando en su integridad la demanda presentada.

(6) GARATU y SARL PELOPI han interpuesto frente a la citada sentencia recurso de apelación alegando, en esencia, lo siguiente:

A.-)Por parte de SARL PELOPI.

Se sostiene errónea apreciación de la 'mala fe' en el comportamiento de la demandada. Solicitud de desestimación de la demanda frete a PELOPI.

El Juzgador ha considerado que PELOPI ha actuado de mala fe ignorando el carácter gratuito de la cesión como obstáculo legal para que la supuesta garantía de la 'solvencia ' de la entidad deudora de los créditos cedidos tuviera un efecto práctico.

El recurrente discrepa de la apreciación de la mala fe de PELOPI, ya que la cesión fue a título gratuito sin contraprestación alguna para PELOPI.

En relación a la ausencia de la mala fe, el recurrente citó las declaraciones de los representantes legales de PELOPI y de Garatu en el acto del juicio.

El carácter gratuito de la cesión de crédito, por aplicación del artículo 1529.2 del CC , no permite hacer responsable a la cesionaria PELOPI de la solvencia del deudor, aun cuando se hubiera pactado expresamente.

En relación a la cláusula séptima de la escritura de 10 de marzo de 2012.

En la cláusula se establece que la entidad cedente responde a la existencia y legitimidad del crédito cedido y de la solvencia de la entidad cedida.

Las dos primeras cuestiones han quedado acreditadas con la documentación anexa a la escritura que demuestra la existencia de declarada judicialmente de un crédito de SARL frente a SARL BIPARRALDE, inmersa en la liquidacion judicial.

Se rechaza la posición del Juzgador que afirmó en su sentencia que se creó una apariencia de garantía donde no la había; tal apariencia fue creada para obtener el consentimiento de CONSTRUCCUONES IZQUIERDO a la solución de pago ofertada.

No ha habido controversia en que la redacción del borrador de la Escritura lo fue por los asesores legales de IZQUIERDO, entendiendo que se trata de una cláusula de estilo, pero que no corresponde realmente a un acuerdo para que PELOPI respondiera de la deuda solidariamente con GARATU. No cabe afirmar que PELOPI introdujera la cláusula a un designio malintencionado de aquélla de crear una apariencia de garantia inexistente. Prueba de que nunca se creó una apariencia de garantía de cobro es que la demandante, poco después, procedió a rectificar su facturación, anulando la inicial de sus trabajos y tramitando ante la Hacienda la devolución del IVA de las mismas para recuperar su importe, lo que a su vez repercutió en GARATU que tuvo que hacer frente a una liquidación por el mismo importe de IVA.

Se considera que ha de descatarse la hipótesis de que fuera precisamente la supuesta garantía de solvencia de PELOPI la que obrara como causa o motivación del acuerdo de cesión de creditos.

PELOPI tampoco actuó como fiador del deudor ya que PELOPI no cedió su crédito para que GARATU quedara liberado de su obligación.

Rechaza el recurrente los hechos recogidos en la sentencia como indicadores de la mala fe de SARL y, en concreto, que:

- SARL no comunicó la cesión de crédito al órgano judicial ante el que se tramita la liquidación de BIPARRALDE que era un compromiso recogido en la cláusula quinta de la escritura de cesión.

En este punto el Sr. Ezequiel ya manifestó que tal omisión se debía a que entendieron que la cesion estaba notificada por el propio Notario. La omisión fue subsanada hace unos meses. Pero la tardía comunicación de la cesión del crédito no constituye ni ha constituido ningún obstáculo para el buen fin del cobro del crédito. Cosa distinta hubiera sido que PELOPI hubiera cobrado el crédito o parte de él sin informar de la cesión del mismo.

-O la poca implicación de SARL en el cobro del crédito ya que transcurridos varios años lo único que se ha obtenido son 78.000 euros, que ni tan siquiera se han repartido. El recurrente rechaza tal posición por entender que no está en manos de PELOPI desarrollar los trámites de la liquidación judicial de BIPARRALDE, por lo que no hay dejación de funciones sin desatención hacia IZQUIERDO.

Además se insiste que el crédito no se ha frustrado en el sentido que el procedimiento de liquidacion judicial se realiza bajo la responsabilidad de un liquidador judicial y bajo la supervisión del Organo judicial competente del territorio francés.

La inexistencia de una obligación de afianzar por parte de PELOPI queda soslayada por el Juzgador, acudiendo al concepto de mala fe de la citada mercantil en base a unas deducciones confusas que el recurrente rechaza.

Subsidiariamente a lo anterior y teniendo en cuenta la declaración de Dña. Trinidad en el sentido de que IZQUIERDO recuperó una parte de la cantidad reclamada, en concreto, la correspondiente al IVA de los importes debido por un total de 34.857,62 euros, cantidad que GARATU hubo de ingresar en la Hacienda Foral como consecuencia de la modificación de las bases imponibles de determinadas facturas, se entiende que dicha cuantía no es debida porque una solución contraria implicaría un enriquecimiento injusto.

B.-) Por parte de GARATU.

Se aquieta al sentido condenatorio respecto de GARATU interponiendo el recurso en relación a la cantidad que ha de ser minorado.

Está acreditado documentalmente(documento 3 de la contestación) que GARATU se vio obligada a pagar 35.332,38 euros a la Hacienda Foral de Gipuzkoa en concepto de IVA y ello porque previamente IZQUIERDO había emitido facturas rectificativas para obtener la devolución del IVA ingresado al emitir las facturas por la deuda por la que se le reclama estos hechos aparecen contrastados por la testigo Dña. Trinidad . (DVD 28.30 y ss )

Se precisa que si el importe total reclamado por IZQUIERDO (IVA incluido ) asciende a 252.719,19 euros el importe correspondiente al IVA ( 18%) es de 34.857,82 euros sobre una base imponible de 217.861,34 euros, por lo que aquél es el importe recuperado por IZQUIERDO.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que con estimación del recurso de apelación:

A) En relacion a SARL PELOPI:

-Se revocara íntegramente la sentencia de instancia desestimando en su integridad la demanda, con imposición de costas a la contraparte.

-Subsidiariamente se revocara en el sentido de descontar de la cantidad en que consista la condena el importe de 34.857,82 euros correspondiente al IVA de la misma recuperado en su día por la demandante, sin imposición de costas en la instancia.

B) En relacion a GARATU:

-Se revocara parcialmente la sentencia dictada en la instancia en el sentido de descontar de la cantidad en que consiste la condena el importe de 34.857,82 euros correspondiente al IVA de la misma recuperado en su día por la demandante sin pronunciamiento en costas en la instancia.

Por la representación procesal de IZQUIERDO se opuso en tiempo y legal forma a la demanda .

SEGUNDO.-Examen del recurso de apelación.-

A.-)En relacion a SARL PELOPI.

(1)Responsabilidad de SARL PELOPI en la presente reclamación judicial.

Ha de partirse como título fundamentador de la acción ejercitada por IZQUIERDO del documento número 1 de la demanda consistente en la Escritura Pública número 623 autorizada por la Notario de Pamplona Dña. María Madrid Miquelez, fechada el día 10 de Marzo de 2010, en la que intervinieron los representantes de las mercantiles CONSTRUCCIONES IZQUIERDO IBAÑEZ SL; SARL PELOPI de nacionalidad francesa y GARATU CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL.

La escritura precitada lleva como título 'Reconocimiento de Deuda y Cesión de Crédito para pago de deudas '.

Los extremos básicos de la Escritura, que no han resultado cuestionados, fueron, en esencia:

-La deuda reconocida por GARATU respecto de IZQUIERDO por un importe total de 252.719,11 Â? ( comprendiendo asimismo el 5% de retención ) a consecuencia de los trabajos ralizados por la segunda mercantil para la primera en régimen de subcontrata.

-La cesión y transmisión para el pago de la citada deuda que SARL PELOPI realiza a IZQUIERDO consistente en el crédito detentado por SARL PELOPI frente a SARL BIPARRALDE y, en concreto, por un importe de 262.500 euros vencido y exigible desde el día 31 de diciembre de 2008 y cuyo origen fue la transmisión de un solar sito en Hendaya efectuada por SAL PELOPO SARL BIPARRALDE.

Destacar la situación de SARL BIPARRALDE, inmersa en un procedimiento de liquidación judicial seguido ante el Tribunal de Gran Instancia de Bayona, actuando como Liquidador Judicial Maître Dominique Guerin y bajo el control del Juez de Ejecución.

La representación procesal de SARL PELOPI con carácter principal ha solicitado la desestimación íntegra de la demanda frente a la citada Mercantil y ello por rechazar la interpretación que da el Juzgador de la CLAUSULA SEPTIMA de la citada escritura cláusula que a continuación se transcribe- entendiendo que se trató de una cesión gratuita por parte de SARL PELOPI que anula toda posibilidad de que SARL PELOPI se constituya como garante de la solvencia de BITPARRALDE y rechazando que SARL PELOPI actuó como fiador de BIPARRALDE.

La Cláusula séptima fue del siguiente tenor literal:

'SEPTIMA.-La entidad cedente ( SARL PELOPI), responde a la existencia y legítima del crédito cedido, y de la solvencia de la entidad deudora '.

No cabe cuestionar la realidad del crédito DE SARL PELOPI, su existencia, su vencimiento y su exigibilidad frente a SARL BIPARRALDE.

Igualmente no cabe cuestionar que el ritmo del procedimiento judicial de liquidación de SARL BIPARRALDE lo determinan, las dificultades de las subasta de lotes de inmuebles derivadas por del mal momento del mercado inmobiliario, como de la actuación del Liquidador Judicial bajo la supervisión del Juez de Ejecución, situaciones toda sellas ajenas a la responsabilidad de SARL PELOPI.

Se ha afirmado por PELOPI a lo largo del recurso la condición de transmision o cesión gratuita a IZQUIERDO del crédito que aquélla ostentaba frente a BIPARRALDE.

En relación a la cuestión de la relación entre las empresas PELOPI y GARATU y, a través de ello, la posibilidad de concluir que la cesión escriturada fue realmente gratuita, tal y como sostiene la parte recurrente para, en base a ello, poder activar la previsión contenida en el artículo 1529.2 del CC y desvincular de toda responsabilidad a PELOPI frente a la reclamación de IZQUIERDO, lo cierto es que el Tribunal en relación a esta cuestión tan solo puede hacer uso de meras conjeturas o especulaciones, para poder afirmar, con la seguridad probatoria que exige el procedimiento civil:

-la realidad de una relación entre ambas empresas( PELOPI y GARATU).

-Para poder acotar con precisión qué posible tipo de interés (empresarial, societario o económico ) motivó a PELOPI para acudir en ayuda de GARATU a través de la cesión del crédito que ostentaba frente a SARL BIPARRALDE.

El Tribunal se va a alejar, a la vista de lo expuesto, de la cuestión de la naturaleza gratuita de la transmisión del crédito y va a centrar su discurso en el examen de la CLAUSULA SEPTIMA de la escritura de reconocimiento de deuda y cesión de crédito, cláusula que hemos transcrito en párrafos precedentes.

En relación a la cláusula diremos:

-Los términos de la precitada CLAUSULA SEPTIMA antes transcrita claros, que no producen confusión, y fácilmente interpretables conforme su sentido literal destacando que PELOPI 'responde (.) de la solvencia de la entidad deudora' es decir de SARL BIPARRALDE.

-La cláusula se enmarca en el título (Escritura Pública de Cesión y Reconocimiento de Deuda de 10 de Marzo de 2010 ) que es el que ha ha fundamentado el ejercicio de la presente acción judicial.

-La cláusula se suscribió la misma de una manera libre, voluntaria, con la aquiescencia de las partes, no constando vicio alguno en la formación del consentimiento constitutivo de nulidad o de anulabilidad relativa por error, dolo, violencia o intimidación, por lo que resulta vinculante para las partes ex artículos 1091 y 1258 ambos del CC .

-La cláusula séptima, en contra de la opinión mantenida por la parte apelante, no fue una cláusula de estilo, redactada e impuesta unilateralmente por IZQUIERDO, sino derivada de un proceso previo de negociación en el que se incluía la redacción de un borrador preparatorio abierto a modificaciones. De hecho, la delicada situación empresarial de BIPARRALDE sujeta a la fecha de la firma de la escritura a un procedimiento de liquidación judicial, circunstancia conocida por todos los signantes de la escritura como resulta de los documentos anexos incorporados a la misma, permite concluir de forma razonable que la inclusión de la cláusula séptima no fue fruto del azar sino en previsión de la lentitud( han transcurrido más de cinco años desde el inicio de la liquidación judicial ) y/ o la imposibilidad de liquidar bienes bastantes de BIPARRALDE para satisfacer la cuantiosa deuda de GARATU frente a IZQUIERDO.

-El artículo 1529 del CC contempla dicha consecuencia, por lo demás, merecedora de un inciso aparte, al hilo de la garantía de la veritas nominis del crédito cedido: 'El vendedor de buena fe responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta, a no ser que se haya vendido como dudoso: pero no de la solvencia del deudor, a menos de haberse estipulado expresamente,... 'Por consiguiente la vía de la estipulación( como aquí ocurre) es la adecuada para alterar el contenido dispositivo de la regla general, de modo que la obligación de responder por la insolvencia sobrevenida del deudor cedido sólo existirá cuando libre y voluntariamente las partes así lo establezcan.

Por lo precedente, el Tribunal entiende que ha de estarse, para fundamentar la responsabilidad de PELOPI en este procedimiento, a la garantía de solvencia de BIPARRALDE, de la que respondía, en términos no condicionados sino claros y contundentes PELOPI, en la cláusula séptima de la Escritura Pública de cesión de crédito y reconocimiento de deuda.

El Tribunal a la vista de la conclusión precedente -garantía incondicional de la solvencia de SARL BIPARRALDE prestada en el clausulado de la escritura por parte de SARL PELOPI- entiende que es superflúo entrar a analizar la cuestión de la existencia de mala fe por parte de SARL PELOPI, en cuanto al desempeño de las funciones que tenía de gestión del cobro del crédito o su grado de implicación o dejación en el cobro del crédito.

(2) Minoración de responsabilidad de SARL PELOPI por la cantidad de 34.857,82 euros, cantidad que, por un lado, GARATU hubo de ingresar en la Hacienda Foral a consecuencia de la rectificación de bases imponibles en facturas realizada por IZQUIERDO y, que por otro, fue recuperada por IZQUIERDO. Posible enriquecimiento injusto.

El Tribunal considera que se trata de una cuestión nueva la petición de minoración- introducida ' ex novo ' en esta alzada, por lo que de conformidad al artículo 456 .1 de la LEC no puede ser abordada en esta alzada.

Así :

-La parte demandada no ha cuestionado que la suma adeudada corresponda a la fijada en el Exponendo II de la Escritura en relación con la CLAUSULA OCTAVA: la suma de 252.719,11 euros.

-En los hechos quinto y sexto de los escritos de los escritos de contestación a la demanda de SARL y de GARATU se incide en las rectificaciones de las facturas, la modificación de la base imponible y el pago por GARATU en concepto de IVA de 35.286,11 euros.

Pero tal alegato se verifica dentro del contexto defendido por los demandados: la demandante tenía conocimiento de la delicada situación financiera de SARL BIPARRALDE a la hora de firmar la Escritura.

En este punto es significativo el encabezamiento de los HECHOS QUINTO Y SEXTO del escrito de contestacion de SARL PELOPI 'La demandante conocía la delicada situación financiera de SARL BIPARRALDE al firmar la escritura '.

En ningún caso se solicitó en los respectivos SUPLICOS de las contestaciones a la demanda como pedimento subsidiario la minoración de la suma reclamada en la cantidad de 35.286,11.

Por lo razonado, no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por SARL PELOPI.

B.-)En relación a GARATU.

La base que ha servido al Juzgador de Instancia para declarar la responsabilidad de GARATU la ha constituido el reconocimiento de deuda contenido en el EXPONEN II de la Escritura Pública de 10 de Marzo de 2010.

Correcta apreciación del Juzgador a la que se ha aquietado GARATU en su recurso de apelación, proponiendo en exclusiva, y en cuanto al alcance de su responsabilidad la minoración de la suma reclamada en la cantidad de 34.857,82 euros por la razón expuesta en el encabezamiento del epígrafe (2) del epígrafe A precedente cuestión a la que damos respuesta en el apartedo B.-) siguiente.

B.-) En relacion a GARATU: petición de minoración por importe de 34.857,82 euros.

El Tribunal se remite para desestimar el pedimento a lo expuesto en el apartado A. epígrafe ( 2) precedente.

Por lo expuesto, no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto port GARATU.

TERCERO.-Vista la desestimación del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por SARL PELOPI y GARATU CONSTRUCCIONES Y REFORMAS SL frente a la sentencia de fecha 28 de Octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Ordinario número 944/2015 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Transfiérase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3029 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.