Sentencia CIVIL Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 22/2017 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

N10250

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932

EQC

N.I.G.52001 41 1 2015 1016543

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000098 /2015

Recurrente: CABLEMEL SL

Procurador: FERNANDO LUIS CABO TUERO

Abogado: JAVIER MANUEL VELASCO GARCIA

Recurrido: NEO SKY 2002 SA

Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Abogado: JAVIER MANUEL VELASCO GARCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SÉPTIMA con sede en MELILLA

ROLLO APELACIÓN CIVIL Nº 22/17

Juicio ordinario nº 98/15

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Melilla

SENTENCIA nº18/17

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

Magistrados

En Melilla a 20 de Abril de 2017

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 98/15, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 22/17, en los que aparece como parte apelante Cablemel S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Luis Cabo Tuero, y asistida por el Letrado don Javier Manuel Velasco García, y como parte apelada Neo Sky 2002 S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ybancos Torres, asistida por el Letrado don Raúl de Veiga Mejía, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso de referencia, y en fecha 10/11/16, recayó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por CABLEMEL S.L. representado por el procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero y con la asistencia letrada de D. Javier Manuel Velasco García frente a NEO SKY 2002 S.A. representada por el procurador D. José Luis Ybancos Torres y con la asistencia letrada de D. Raul Da Veiga-Mejía por falta de legitimación pasiva.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación Cablemel S.L., y previo traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad apelante, Cablemel S.L., formuló demanda en el ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato contra la mercantil NEO-SKY 2002 S.A., en base a los hechos que en esencia resumimos:

1º- El 12 de mayo de 2010 CABLEMEL S.L. convino con NEO-SKY 2002 S.A. un contrato de 'Alquiler de Circuitos Dedicados de Alta Capacidad', para que la primera pudiera abastecer a sus clientes consumidores finales de Melilla de conexiones particulares y empresariales a Internet, así como servicios de televisión digital, propósito para el que necesitaba un enlace de telecomunicaciones entre la Península y Melilla.

2º- En el momento de la firma del contrato, Melilla estaba unida a la península por un único cable submarino de telecomunicaciones, que soportaba el tráfico de voz y datos generado en esta parte del estrecho, cable que era y es actualmente propiedad de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., quien gestiona su uso y lo mantiene.

3º- Dado que CABLEMEL S.L. precisaba del uso de dicho cable; habida cuenta que en la fecha de firma del contrato, los precios del alquiler de las infraestructuras de conexión entre la Península y Melilla no estaban regulados, por lo cual el precio del enlace dependía de las posibles negociaciones directas con Telefónica; atendido el hecho de que CABLEMEL no tenía fuerza suficiente para llevar a cabo tales negociaciones, contrató los servicios de NEO-SKY 2002 S.A., empresa que se encargaría de conseguir el mejor precio, habiéndose pactado en el contrato ya mencionado que la cantidad de las cuotas mensuales serían revisables cada 90 días en función de los precios obtenidos de Telefónica de España, S.A.U.

4º- En Diciembre de 2010, meses después de la firma del contrato, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó rebajar los precios mayoristas de las líneas alquiladas de Telefónica (Oferta de Referencia de Líneas Alquiladas al por mayor, ORLAD), y fijó, además los precios para 9 nuevas rutas de cable submarino, incluyendo la que conecta Melilla con la Península (BOE núm. 302, de 13 de diciembre de 2010, Sec. V-B., Pág. 141148). Esto es, se regularon administrativamente los precios del enlace de cable submarino que conecta la Ciudad Autónoma de Melilla con la Península, fijando un precio máximo al que podían acceder los operadores de redes públicas de comunicaciones electrónicas. En concreto, se fijó un precio de 8.650€/mes, precio actualmente reducido a 5.955 euros.

5º- Es en ese momento cuando CABLEMEL tomó conciencia de que el desarrollo del contrato no se ajustaba a lo pactado puesto que en ningún momento desde su firma se había procedido a revisar los precios conforme a lo estipulado. Fue entonces cuando aquélla contactó con NEO-SKY, que se apresuró a rebajar el precio a 34.000 euros mensuales.

6º- No obstante, CABLEMEL decidió no resolver el contrato de manera inmediata debido a que la implantación de un nuevo proyecto de enlace de telecomunicaciones requería tiempo y un gran esfuerzo económico. Por tanto, no solo decidió continuar con el contrato en vigor, en la confianza de que NEO-SKY la compensaría de alguna u otra manera, sino que contrató con NEO-SKY un servicio de alquiler de circuitos de alta capacidad como servicio 'puente' para la migración a ONO, desde el 1 de octubre de 2013 hasta el 1 de marzo de 2014.

7º- La resolución del contrato entre las partes se produjo una vez llegado el término final de este último pacto, comunicándolo formalmente CABLEMEL mediante burofax fechado el 12 de marzo de 2014.

En definitiva, CABLEMEL entiende que se le ha producido un daño económico por parte de NEO-SKY por incumplimiento de la obligación consistente en conseguir un mejor precio de Telefónica.

Siguiendo un criterio que expuso en la demanda, calculó el precio pagado de más durante la vigencia del contrato, excluido el último período indicado (servicio 'puente' de 1/10/13 a 1/3/14), siendo el resultado de tal cálculo la cantidad reclamada.

La parte demandada se opuso a la acción ejercitada de contrario alegando, en primer lugar, falta de legitimación pasiva 'ad procesum' por cuanto que NEO-SKY había dejado de ser parte del contrato litigioso por haber sido cedido éste a una tercera entidad, cesión que implicaba la transmisión en bloque de todos los derechos y obligaciones del contrato por el cedente al cesionario, y que fue oportunamente comunicada a CABLEMEL.

La Juez de instancia, que entendió que la excepción alegada era de fondo (falta de legitimación pasiva ad caussam y no ad processum), y considerando que se habían cumplido los requisitos precisos para que la cesión del contrato desplegara todas sus consecuencias, estimó la referida excepción y desestimó la demanda, siendo éste el pronunciamiento contra el que se alza la recurrente.

SEGUNDO.-Este Tribunal considera que la solución contenida en la sentencia apelada no puede mantenerse en esta alzada pues no puede considerarse que la cesión a que atiende la Juez de instancia afectara a los efectos del contrato ya producidos hasta el 30 de Septiembre de 2013.

Por un lado, y como alega la recurrente, existen serias dudas para considerar que se cumplió con los términos del contrato para notificar la cesión producida pues, según se desprende de sus cláusulas (la 22) el procedimiento debería haber sido la carta certificada con acuse de recibo y no, como sucedió en este caso, un texto añadido a una de las facturas (folio 143).

Por otra parte, consideramos que debe negarse que la referida cesión hubiese alcanzado a los efectos ya producidos del contrato. En efecto, el contrato entre Cablemel y Neo-Sky está fechado el 12 de Mayo de 2010 y aunque se trata de una única convención, en el curso de la relación contractual existen varias fases perfectamente diferenciadas que, respetando el marco de ese negocio único, modifican en cada caso dos elementos esenciales del pacto: la duración y el precio. Así, en una primera fase, el precio se fijó en 41.000 € euros mes, según resulta del documento obrante al folio 20, que es el Anexo I al contrato indicado, donde se concreta el pedido realizado por Cablemel a Neo-Skay. A este pedido siguió un segundo (folio 36) para el período 31/12/12 al 30/09/13.

Como se ha venido diciendo, es a estas dos fases del período contractual al que se refiere el presunto incumpliento. Posteriormente, en fecha 20/9/13, se signó un nuevo anexo (folio 35) que, dejando sin efecto el segundo, rigió para el período que empezó el 1/10/13.

Así pues, aunque nos hallamos en presencia de un solo compromiso jurídico, en su ejecución hubo tres fases perfectamente diferenciadas, cada una de las cuales comenzó con la firma de un Anexo de solicitud de circuito, siendo en cada caso el precio diferente y la duración específica. Puede decirse, como afirma la defensa de la apelante, que se trata de un contrato de tracto sucesivo cuyas obligaciones debían cumplirse conforme a los tiempos y precios fijados para cada período sin que, por tanto, la vigencia de las obligaciones conforme a una de tales solicitudes de circuito, pudiese afectar a lo acontecido bajo la vigencia de la anterior.

Así pues, partimos del hecho indiscutido de que la reclamación contenida en la demanda corresponde al cálculo de los daños y perjuicios supuestamente producidos durante la vigencia del contrato, entendida ésta como la correspondiente a las dos primeras fases, excepción hecha, por tanto, del tiempo a que se extiende lo que en la propia demanda se llama 'servicio puente', esto es, el que Cablemel contrató con Neo-Sky desde Octubre de 2013 hasta Marzo del año siguiente, servicio que acabó -así hemos de suponerlo- en el momento en que aquélla entidad pudo contratar con ONO.

Pues bien, la escritura pública de segregación de Neo-Skay 2002 S.A. en favor de otras dos sociedades, una de ellas Fomento de Comunicaciones de Banda Ancha S.L.U., la cesionaria a que se refiere la sentencia recurrida, es de fecha 19/9/2013 , momento en el que prácticamente habían acabado los efectos de la segunda fase de ejecución del contrato marco firmado en Mayo de 2010 entre Neo-Sky y Cablemel.

Pero es más. Conforme al documento que obra al folio 143 (tomo I), es la propia Neo-Sky quien advierte que el efecto de la segregación se produjo a partir del 1/1/14, fecha en la que ya estaba en vigor el repetido contrato de servicio 'puente' cuyo cumplimiento, como se dijo, no es cuestionado por la ahora recurrente.

Por tanto, los daños y perjuicios supuestamente causados únicamente son susceptibles de ser imputados a la actuación de Neo-Sky. Así lo demuestra el que a la carta de reclamación enviada por los abogados de Cablemel a esta última y que hallamos en los folios 150 y 151, dio respuesta la asesoría jurídica de Neo-Sky 2002 S.A., según identificación inequívoca que obra al pie de la misma (folios 155 y 156). Y pese a que en el párrafo segundo de la misma se alude a la cesión del contrato a Fomento de Comunicaciones de Banda Ancha SLU, no tuvo inconveniente la referida asesoría en contestar sobre el fondo de la cuestión litigiosa, asumiendo, de ese modo, que eran de su incumbencia.

En relación con el citado párrafo que hace referencia a la cesión, nótese que literalmente advierte que ésta tuvo lugar a partir del 1/1/14, de modo que como entonces ya estaba vigente entre las partes el contrato para el servicio 'puente' que medió entre el 1/10/13 y el 1/3/14, únicamente éste pudo ser cedido, de manera que siendo la base de la reclamación la relación contractual precedente es de rigor concluir que sólo Neo-Sky estaba y está legitimada para ser demandada.

TERCERO.-Durante el tiempo de vigencia de cada uno de los dos primeros anexos -el tercero, como se ha repetido, es descartado por la propia apelante como base del pretendido incumplimiento- no se produjo reclamación alguna, ni con respecto a determinada o determinadas facturas, ni, como también se dijo, con respecto al contrato mismo, cuyos efectos siguieron desplegándose con normalidad.

Por tanto, a la reclamación efectuada por carta dirigida por determinado despacho de abogados a Neo-Sky no precedió manifestación o actuación alguna que pusiera de manifiesto, siquiera indiciariamente, que Cablemel estimaba que había existido un incumplimiento del contrato por parte de Neo-Sky. Es más, cuando, conforme la propia parte admite, ya tenía razones para pensar que 'algo no iba bien', no solo no lo pone de manifiesto de manera fehaciente, sino que vuelve a contratar con la apelada lo que ha llamado un servicio 'puente', alegando que, dada la necesidad de seguir con su negocio, se vio obligada a mantener la cordialidad de la relación.

Entendemos, sin embargo, que siendo así, esto es, siendo esencial para la entidad apelante que una eventual resolución no pudiese perjudicar su continuidad en el negocio de las comunicaciones, ello debería haber tenido reflejo en la cláusula ya citada relativa a tal eventualidad. Y, como se lee (folio 29), no difiere la misma, a salvo la especificidad del servicio, de la que podría ser aplicarse a otra relación negocial.

Conforme a reiterada jurisprudencia ( SSTS núm. 605/2016 de 6 octubre y núm. 335/2013 de 7 mayo , entre otras muchas), el principio de los actos propios implica una actuación 'con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción...'.

'(....) precisan las de 16 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1300) y 16 de enero de 2006 que 'no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe'. 'Significa, en definitiva -concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 (RJ 2007, 5353)- que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Acto propio es la actuación que por su trascendencia integra convención y causa estado ( STS 19 de mayo 1998 ).

La aplicación de eta doctrina precisa la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica ( STS 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001 ). En definitiva, y como puntualiza la sentencia del Tribunal Supremo núm. 390/2012 de 20 junio , 'La doctrina de los propios actos, (...) que introduce la regla de la buena fe en el ejercicio de los derechos, consiste en el reconocimiento de la eficacia de determinados actos inequívocos, eliminando cualquier duda sobre una situación jurídica que afecta al autor'.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la ahora recurrente, de igual modo que hizo Neo-Sky en relación con la legitimación de aquélla, según se ha expuesto, admitiendo en definitiva la que ahora le niega, vino a aceptar que el desarrollo del negocio no presentaba desde el punto de vista del precio ninguna anomalía que fuese imputable a la proveedora del servicio contratado.

Es preciso advertir que aunque se habla de incumplimiento del contrato, lo que se trata de corregir a través de la reclamación es el precio ya satisfecho y respecto de cuyo montante nada se dijo utilizando al efecto los cauces previstos en el negocio mismo. La diferencia es importante pues, no es la prestación por una parte de lo que venía obligado a cumplir en virtud del pacto lo que se cuestiona, sino la cantidad acordada como contrapartida por el servicio contratado. De igual manera que se dijo anteriormente a propósito de la legitimación, en este caso se pretende revisar una parte del pacto tras haber finalizado el mismo. En consecuencia, no cuestionamos el derecho a exigir una indemnización por un hipotético incumplimiento, sino la posibilidad de retrotraer los efectos ya producidos y aceptados en su momento para revisarlos a tenor de las consideraciones que hace la recurrente. Es, desde este último punto de vista, desde el que debe enfocarse la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios, con la consecuencia negativa que de la misma deriva para con la reclamación de la apelante.

CUARTO.-Por las razones que anteceden, procede estimar el recurso deducido en lo que concierne a la falta de legitimación pasiva de la recurrente, lo que conlleva la revocación de la sentencia de instancia en cuanto al único pronunciamiento que contiene, procediendo en consecuencia entrar a conocer del fondo del asunto, debiendo ser desestimada la demanda.

Correlativamente, las costas de la instancia serán de cargo de la apelante, como sentenció la Juez de 1ª Instancia, en tanto no ha lugar a imponer las causadas en la alzada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Este fundamento hace innecesario conocer del motivo del recurso referido, precisamente, a la imposición de las costas de la instancia en cuanto que ha variado la razón de la condena a su pago, sin que por ello quepa oponer la existencia de dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

1º- Estimar el Recurso de Apelación interpuesto por Cablemel S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Luis Cabo Tuero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Melilla, en los autos de Juicio Ordinario nº 98/15, la que revocamos declarando haber lugar a conocer del fondo del asunto planteado, sin que exista razón para imponer las costas de esta alzada;

2º- desestimar en su integridad la demanda presentada por la referida entidad contra Neo-Sky 2002 S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ybancos Torres, confirmando la imposición a la misma de las costas de la instancia.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación en los términos previstos por los artículos 477 y 479 de la LEC .

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.