Sentencia CIVIL Nº 18/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 753/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 753/16
SENTENCIA Nº 000018/2017
SECCION OCTAVA
================================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Magistradas
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª ALICIA AMER MARTÍN
================================
En la ciudad de VALENCIA, a uno de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. ALICIA AMER
MARTÍN, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Valencia, con el
nº 000116/2016, por D. Carlos Jesús representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Gemma Donderis
Salazar y dirigido por la Letrada Dª. Silvia Ancejo Almazán contra Dª Camino representada en esta alzada por
el Procurador D. Onofre Marmaneu Laguia y dirigida por el Letrado D. Jose María Rubio Mondéjar, pendientes
ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Camino .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 22 de Valencia, en fecha 2 de junio de 2016 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gemma Donderis de Salazar, en nombre y representación de D.

Carlos Jesús , contra Dª. Camino , representada por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Marmaneu Laguía, sobre acción de división de cosa común; DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio que ostentan D. Carlos Jesús y Dª. Camino , sobre la vivienda sita en CALLE000 , n.º NUM000 , pta. NUM001 de Valencia, inscrita en el Registro de la Propiedad de Paterna, al Tomo NUM002 , Libro NUM003 de Benimamet, folio NUM004 , finca NUM005 ; y DEBO DECRETAR Y DECRETO la división del referido inmueble, que en caso de que no se llegue a un acuerdo en los términos del artículo 404 del CC , se venderá mediante la celebración de la correspondiente subasta con posibilidad de intervención de licitadores extraños, para que el producto obtenido se distribuya entre los copropietarios en proporción a su respectiva participación en la comunidad disuelta, al 50% para cada uno de ellos y sin perjuicio de los reintegros que hubieren de efectuarse las partes por el pago de las cuotas derivadas de la deuda hipotecaria, todo ello con condena en costas a Dª. Camino .'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Camino , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 23 de enero de 2017.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Carlos Jesús se interpone demanda de juicio ordinario contra Dª. Camino , por la que ejercita la acción de División de la comunidad existente sobre la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , puerta NUM001 de Valencia e inscrita en el Registro de la Propiedad de Paterna al tomo NUM002 , libro NUM003 de Benimamet, folio NUM004 , finca número NUM005 . Sobre el citado inmueble consta hipoteca a favor de la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios S.A.

Fundamenta su pretensión en el hecho que sobre la citada vivienda existe una comunidad que la actora no quiere mantener y que pese a tener atribuido la demandada el uso y disfrute del citado inmueble por sentencia de divorcio de 26-01-2012 , en la clausula segunda del convenio se estableció la voluntad de los cónyuges de proceder a la venta de la vivienda y el compromiso de suscribir todos los documentos privados o públicos necesarios para ellos, fijando nuevo domicilio la esposa e hijas si se produjere tal enajenación, por lo que solicita: 1) Haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción de condominio de la vivienda descrita se proceda a la extinción del condominio existente sobre la misma; 2) Se acuerde la venta de la referida finca en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, y el producto obtenido en la misma se lo repartan los litigantes por partes iguales, sin perjuicio de los reintegros que hayan de ser efectuados para el caso de que a la fecha de la venta uno de los copropietarios hubiere hecho frente al pago de las cuotas derivadas de la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda, descontando del referido precio el importe de la carga que pesa sobre la misma, en tanto que el adjudicatario habrá de subrogarse en dicha carga por el importe que al momento de venta quede de capital pendiente de amortizar; 3) Y en consecuencia y en cualquier caso, se condene a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones, y a llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para proceder a la división solicitada en la forma que se estime, con expresa imposición de costas del procedimiento al demandado, aún cuando se allane a esta demanda.

Por la representación de Dª. Camino se presentó escrito de contestación a la demanda alegando el pago exclusivo por parte de su representada de la hipoteca que pesa sobre la vivienda; la existencia de una serie de deudas que el actor debe abonar a la demandada derivadas de procedimiento de ejecución de títulos judiciales 1053/2015 seguido ante el Juzgado de Primera instancia nº 26 de Valencia; el derecho de uso de la vivienda objeto de las actuaciones atribuido judicialmente a favor de Dª. Camino en virtud de sentencia de fecha 26/01/2012 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 84/2012; que su representada no se opone a la extinción del condominio, sino a que se celebre una subasta con admisión de licitadores extraños, pues, como copropietaria y acreedora del actor esta interesada en que se le adjudique la propiedad de la vivienda; que si no se ha llegado a un acuerdo extrajudicial es por el hecho de que el actor no cumple sus obligaciones de pago derivadas del procedimiento de ejecución citado, además de pretender que la demandada abone los gastos e impuestos a su cargo derivados de la transmisión de la vivienda. Por todo solicita que se deniegue la subasta solicitada con admisión de licitadores extraños y se adjudique a la demandada la parte indivisa del pleno dominio de la vivienda que pertenece al actor en pago del crédito que su representada ostenta frente al mismo.

La Sentencia de Instancia estima íntegramente la demanda y contra la misma se alza en apelación la demandada.



SEGUNDO.- Fundamenta su recurso en los motivos que a continuación, en síntesis, se reproducen: en primer lugar , sostiene la incongruencia de la resolución por no resolver todas las cuestiones controvertidas objeto del procedimiento, al entender que no fue objeto de debate el crédito de la demandada frente al actor que cifró en su escrito de contestación en 26.930,40 euros y en la Audiencia previa lo incrementó en 457,32 euros, haciendo referencia al procedimiento de ejecución de títulos judiciales 1053/2015 del Juzgado de primera instancia nº 26 de Valencia, por lo que considera que la cuestión relativa al crédito que ostenta frente al actor era una pretensión deducida oportunamente en el pleito y que exigía una respuesta judicial, lo cual no se ha producido por el Juzgador 'a quo' que ha omitido cualquier pronunciamiento relativo a dicha cuestión, limitándose a aducir en el Fundamento de Derecho Segundo que 'la deuda que la parte actora tenga que abonar a la demandada es objeto de otro procedimiento', lo cual supone, para la recurrente, una vulneración del articulo 1.7 del Código Civil .

Como segundo motivo alega concurrencia de abuso de derecho, al entender que la acción se interpone sin utilidad y con la intención manifiesta de perjudicar o causar daño a la recurrente, y cita jurisprudencia del TS en las que se recoge los requisitos para apreciar el ejercicio abusivo los cuales relaciona con los diversos pagos que se han de efectuar por parte del actor derivados del procedimiento de ejecución referenciado anteriormente en varias ocasiones.

El tercer motivo lo fundamenta en la vulneración del derecho de uso atribuido a la demandada y a sus hijas sobre la vivienda familiar, y respecto al último motivo alega la improcedencia del pronunciamiento sobre las costas, por cuanto mantiene que existe acuerdo entre las partes en cuanto la división de la comunidad y que solo se ha desplazado el debate a la cuestión de cual es la forma más idónea para llevarlo a termino.

Por ello solicita que se desestime la demanda por haber sido ejercitado el derecho a la división de la cosa común de mala fe y con evidente abuso de derecho, con imposición de las costas a la parte demandante; y subsidiariamente, se estime parcialmente el recurso de apelación interpuesto acordando: A) que al declararse la procedencia de la venta del inmueble en pública subasta con admisión de licitadores extraños se mantenga, garantice y respete la carga de atribución del uso de la vivienda familiar por el Juez de familia; B) Que, en caso de que se celebre la eventual subasta, se deberá tener en cuenta, al repartir el precio, el crédito que la apelante ostenta frente al actor, que a 1 de junio de 2016, ascendía a 27.387,72 euros, así como las cantidades devengadas con posterioridad a dicha fecha; C) Que quede sin efecto el pronunciamiento de imposición a mi parte de las costas de primera instancia, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

La contraparte presentó escrito de oposición al recurso e invocó violación del principio de preclusión en lo que respecta a la apelación planteada por cuanto introduce en la alzada nuevos hechos o peticiones no alegados ni solicitados en la primera instancia. Refiere en concreto las modificaciones contenidas en el Suplico del escrito de apelación por lo que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida con costas a la recurrente.



TERCERO.- Planteada así la cuestión ante esta alzada, en primer lugar hemos de precisar la naturaleza de la acción de división de comunidad que se plantea, y para ello es preciso indicar que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19-10-2012, nº 609/2012 , declaró que ' El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común»; y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención». Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división ('actio communi dividundo') es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 junio 1989 ). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa.

Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999 , afirmó que «excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros ». Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991 , establece , en su quinto fundamento jurídico, que «mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil EDL1889/1, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio (....) y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil )»'.

Y en igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 29-3-2010, nº 186/2010, rec.

1073/2006 , establece ' que en definitiva, ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio compensando económicamente a uno de ellos, la única solución posible es la venta , pues como señala la sentencia de 3 de febrero de 2005 , 'la divisibilidad de una comunidad no está en función del interés y apreciación subjetiva de una parte, que no puede pretender un criterio de divisibilidad que no conste dé respuesta de igualdad objetiva a las respectivas cuotas', de suerte que ante la falta de acuerdo de los interesados es ajustada a derecho la decisión judicial que ordena la división en pública subasta porque los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo de las partes' , razón esta última contenida también en las sentencias de 7 de julio de 2006 y 1 de abril de2009 '.



CUARTO.- En el presente caso la parte actora solicitó la división de la vivienda común que había adquirido con la demandada. La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda manifestó que se oponía a la celebración de publica subasta con admisión de licitadores extraños por lo que solicitaba se le adjudicará la parte indivisa del pleno dominio de la vivienda en pago del crédito que ostenta frente al actor.

En atención a la doctrina expuesta, esta Sala comparte los razonamientos de la sentencia de instancia y por tanto, procede la desestimación del recurso de apelación por las razones que a continuación se exponen: Respecto al primer motivo, este Tribunal no aprecia incongruencia de la sentencia tal y como se plantea por la apelante ya que el Juzgador de Instancia resuelve sobre la acción de división de comunidad ejercitada por el actor, estimando la demanda al no existir acuerdo entre las partes; Cuestión distinta es que la demandada hubiere formulado reconvención y hubiere aportado documentos justificativos del crédito que alega ostentar contra el demandante. La falta de este tramite procesal y la inexistencia de acuerdo obliga necesariamente, conforme a lo expuesto anteriormente en esta resolución, a declarar haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio, decretando la división del inmueble y la venta mediante la celebración de subasta pública con intervención de licitadores extraños, tal y como establece el fallo de la sentencia recurrida, sin que se aprecie en la conducta del actor, entrando a analizar el segundo motivo planteado, ningún comportamiento contrario a la buena fe ni constitutivo de abuso de derecho al estar ejerciendo un derecho que reconoce el articulo 404 del Código Civil . Por tanto tal abuso de derecho no puede darse cuando nos hallamos, como en este caso, ante el ejercicio legitimo de un derecho, tal y como lo declara el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de febrero de 2006 ' La doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, según recuerda la Sentencia de 18 de mayo de 2005 (recurso núm.

4708/98 ), con apoyo en reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996); exigiendo su apreciación , en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). La Sentencia de 4 de junio de 2004 (recurso núm. 2338/98 ) precisa, siguiendo el criterio establecido en otras anteriores, que no se deduce el resultado de abuso de derecho cuando, sin traspasar los límites de la equidad y de la buena fe, se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, porque, como recoge la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2001 , y las en ellas citadas, se opone a ello la máxima qui iure suo utitur neminem laedit [no daña a nadie quien ejercita su derecho], que sólo encuentra su excepción en los casos en que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando inexistencia de iusta causa litigandi [justa causa para litigar]; lo que se traduce en que no cabe apreciar el abuso de derecho en quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacer valer su derecho ( Sentencia de 12 de junio de 2005, recurso núm. 475/99 ), y cuando la sanción del efecto pernicioso está garantizada por un precepto legal ( Sentencias de 24 de mayo de 2003 y 31 de mayo de 2003 ). Siendo, en fin, doctrina jurisprudencial -que recuerda y aplica la Sentencia de 15 de febrero de 2000 (recurso núm. 1452/95 )- que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien es responsable de una acción antijurídica.' Respecto al tercero, se desestima por las razones expuestas y por la existencia de un acuerdo entre las partes contenido en el Convenio Regulador suscrito en fecha 17 de enero de 2012, por el cual las partes manifiestan, respecto al uso y disfrute del domicilio conyugal (folio 34,35) su voluntad de proceder a la venta de la vivienda, independientemente del derecho de uso de la misma a favor de la demandada, por lo que debe prevalecer dicho pacto.

Misma suerte desestimatoria debe correr el relativo a la improcedencia del pronunciamiento sobre las costas al regir lo establecido en el articulo 394 de la LEC . Como ya dijo esta Sala en su Sentencia de fecha 03-03-2016 entre otras muchas, ' Este precepto establece que en los procesos declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, consagrando así el principio del vencimiento objetivo, basado en el dato de la victoria de una de las partes del proceso respecto a la otra, esto es, en el principio 'victus victoris' ( SS. del T.S. de 21-3-00 y 20-9-01 , a título de ejemplo) , con lo que resulta procedente que se le impongan las costas causadas, al ser corolario lógico que el proceso no conlleve un perjuicio patrimonial precisamente para la parte que ha vencido en juicio.

A mayor abundamiento, el recurso resultaria del todo improsperable a la vista de los pedimentos contenidos en el suplico del recurso de apelación puesto en relación con los contenidos en el del escrito de contestación a la demanda, pues conforme a lo dispuesto en el articulo 456 de la L.E.C , la apelación no autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( SSTS, entre otras, de 28-11-1983 , 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). Así lo establece asimismo claramente el artículo 218 de la L.E.C , sin que quepa objetar frente a todo ello la aplicación del principio 'ira novit curia', pues sus márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( STS de 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ) ya que era precisamente en la contestación a la demandada cuando debieron ser articuladas, y en la medida que no se ha permitido a la contraparte controvertir las mismas en la instancia, alegatoria y probatoriamente, es claro que de admitirse y estudiarse en la segunda instancia, se quebrantarían los principios de preclusión, contradicción y defensa.

En atención a todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Camino contra la sentencia dictada el 2 de Junio de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 116/16, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.