Sentencia CIVIL Nº 18/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 417/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000417/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000099/2014
SENTENCIA Nº 18/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 99/2014, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por Baltasar , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representado por el Procurador Sra. BELTRÁN FERRER y dirigido por el Letrado Sr. CAMPILLO RODRÍGUEZ,
y como parte apelada la compañía de seguros ERGO GENERALES SEGUROS Y REASEGUROS SA,
representada por el Procurador Sr. MARTÍNEZ RICO y dirigida por el Letrado Sr. PAYA SAGREDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 21 de septiembre de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Baltasar , representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Beltrán Ferrer y defendido por el Letrado Sr. Campillo Rodríguez, contra ERGO GENERALES,SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, Sr.

Martínez Rico y defendida por el Letrado Sr. Payá Sagredo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 417/17, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de enero de 2018 .



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia de instancia desestima la reclamación de 30.441,86 euros, deducida en base a los daños causados por terceras personas en la vivienda propiedad del demandante,sita en la actual CALLE000 , NUM000 de Orihuela Costa (Alicante), al no considerar acreditada la existencia de un siniestro indemnizable conforme a la póliza de seguros suscrita previamente con la demandada, negando además que se haya probado la preexistencia de los objetos supuestamente sustraídos.

La parte actora impugna dicho pronunciamiento desestimatorio, denunciando la existencia de una errónea valoración de la prueba, añadiendo que únicamente reclama por los daños ocasionados por la ocupación ilegítima del inmueble, no por los efectos sustraídos, ni por ninguna clase de robo,considerando que el informe pericial aportado, junto con las denuncias presentadas, prueban la preexistencia del siniestro y el valor de los daños causados cuya indemnización se pretende.

La parte demandada se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la sentencia impugnada, negando la existencia de los daños y el origen pretendido(la ocupación del inmueble por las personas denunciadas), así como que existan actos vandálicos o un robo amparado por la póliza.

Como seguidamente se dirá, la sentencia de instancia mezcla en su argumentación tres conceptos distintos, como son el de existencia del siniestro, la cobertura del seguro y la eventual indemnización, lo que obliga en esta segunda instancia a desglosar y analizar separadamente aquéllos.



SEGUNDO .- Sobre la existencia del siniestro.

La sentencia de instancia rechaza que los daños relacionados en el informe pericial aportado con la demanda existieran al tiempo de la primera denuncia, razonando que ' Sin embargo, no resultó suficientemente probado el hecho u origen de los daños. Así, en la demanda rectora del presente procedimiento, no se especifica si se reclama a la entidad aseguradora por un acto de vandalismo o por un robo con fuerza. Tampoco se precisa si se reclaman los muebles que pudieron haber sido presuntamente sustraídos ya que únicamente se hace referencia a la valoración de los daños ocasionados por unos ocupantes ilegales que, según expone la parte actora, habían destrozado la vivienda. Para esclarecer tal cuestión, ha de tomarse en consideración el atestado de la Guardia Civil del Puesto Principal de El Pilar de la Horadada (documento nº4 de la contestación a la demanda), en el que se hace constar como diligencia de gestión que una vez personados los Agentes de Policía Local en la vivienda el día 23 de noviembre de 2011, se entrevistaron con el ocupante de la misma , apreciando que el inmueble 'se encontraba en buen uso'.Del mismo modo, en la denuncia incorporada en el atestado, interpuesta por el demandante en fecha 22-11-2011, manifiesta desconocer si hay daños ya que no pudo acceder a la vivienda para comprobarlo. Si bien, y a pesar de que consiguió acceder al interior del inmueble el día 23 de noviembre de 2011, no fue sino hasta el día 10 de septiembre de 2012, es decir, casi un año después, cuando el Sr. Baltasar amplió la denuncia declarando la sustracción de la totalidad del mobiliario, electrodomésticos, menaje y otros efectos' ....' A mayor abundamiento, la cuestión no resultó esclarecida por las periciales practicadas, las cuales fueron contradictorias. No obstante, y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, considera esta juzgadora más prudente, otorgar mayor fuerza probatoria al informe pericial más próximo en el tiempo, esto es, el informe de la parte demandada, aportado como documento número 5 con la contestación a la demanda. Dicho informe fue emitido por el perito Sr. Vicente en fecha 8 de marzo de 2012, quien inspeccionó la vivienda en fecha de 9 de diciembre de 2011, a diferencia del informe emitido por el Sr. Roberto (aportado por la parte demandante), quien visitó la vivienda en fecha de 21 de marzo de 2013, casi dos años después del incidente denunciado. En su declaración, el Sr. Vicente manifestó con rotundidad que en su visita no apreció deterioros graves ni desperfectos que se pudieran conceptuar dentro de un acto de vandalismo, y que desconocía si se había producido un robo en la vivienda asegurada.

Igualmente, en las fotografías aportadas con su informe, se aprecia la existencia de mobiliario en la vivienda y el deterioro derivado del uso de la misma, sin que tales desperfectos puedan calificarse como un acto vandálico y malintencionado'.

El ahora recurrente, tras denunciar la equivocada valoración probatoria de la juzgadora a quo , afirma que está demostrado que la vivienda estuvo ocupada ilegalmente durante al menos dos años y que el informe pericial aportado con su demanda describe el estado de la vivienda tras la recuperación de la posesión por el propietario.

Con carácter previo debemos significar que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según consolidada jurisprudencia de esta Sala (STS de 8 de abril de 2014, RC no 1581/2012 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013, RC 1287/2010 y 4 de enero de 2013, RC 1261/2010 , entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria:a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio;b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales;c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

Conviene además puntualizar que, como reiteradamente se tiene declarado por la jurisprudencia, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'.La STS de 12 de junio de 2012 ha dicho: 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ). (...) el artículo 217 LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados. (...)'.

En el caso enjuiciado debemos de partir del hecho no controvertido relativo a la existencia de varia denuncias sucesivas por parte del demandante,haciendo constar tanto la usurpación de su vivienda como los daños y la sustracción de diversos efectos. Asi: El día 22 de noviembre de 2011 comparece ante la Guardia Civil (folio 30 de las actuaciones) denunciando la usurpación de su vivienda sita en la hoy denominada CALLE000 , NUM000 de Orihuela Costa,denuncia que reitera el mismo día ante la Policía Local de Orihuela.

El día 10 de septiembre de 2012 comparece nuevamente para ampliar la denuncia realizada ante la GC y relata que ha sufrido daños así como la sustracción de menaje y otros efectos (doc 6 demandada,folio 226 procedimiento).

La PL de Orihuela realizó diversas gestiones en el mes de noviembre de 2011 (folio 191) comprobando que el inmueble estaba ocupado por,al menos,dos personas distintas.

Por otra parte,está igualmente acreditado que el asegurado comunicó la existencia de los daños y sustracción de enseres a su aseguradora,la cual realizó dos informes periciales sucesivos: el primero tras visita girada el 9-12-11 que excluye el siniestro por considerarlo excluido de las garantías de la póliza(folio 216);el segundo,fechado el 28-11-12 que valoró los daños denunciados en 1.538 euros.

En consecuencia rechazamos que no existiera el siniestro, pues resulta evidente que la usurpación de vivienda está demostrada con las denuncias presentadas, así como que aquélla había sufrido diversos daños en su continente y contenido al momento de presentar la tercera denuncia, pudiendo disentir del importe de la indemnización (que es además lo que vino a decir la demandada al contestar a la demanda, al insistir en que existía una inadecuación procedimental porque estaba pendiente el procedimiento de valoración pericial previsto en el art. 39 de la LCS ). El origen de los daños se encuentra pues, al contrario de lo que afirma la sentencia recurrida, en la ocupación ilegal del inmueble en el periodo comprendido entre la primera y la tercera denuncia relacionadas, siendo los daños reclamados los existentes cuando se efectúa la última de aquéllas, que fueron además valorados por la aseguradora,como ha quedado expuesto,el 28-11-12. Cuestión distinta es que, como luego se dirá, los daños surgidos en el tiempo transcurrido entre la primera y la última denuncia deban ser asumidos por la demandada, pues ya adelantamos que se produjeron por la exclusiva actuación culposa del ahora recurrente.

Igualmente, disentimos de la conclusión alcanzada en la instancia sobre la inexistencia de la sustracción de los efectos que relacionara en su postrera denuncia, cuestión que si es importante para definir la cobertura de la póliza, ya que aunque no hayan sido en su totalidad objeto de reclamación(si se piden algunos como puertas o rejas del inmueble), su sustracción obliga a reparar el daño causado para el apoderamiento.

Así, la juzgadora argumenta que ' En el supuesto enjuiciado los objetos presuntamente sustraídos fueron denunciados por el Sr. Baltasar un año después del incidente sin aportar medio de prueba alguno como pudieran ser facturas, fotografías o testificales de personas que hubieran accedido a la vivienda, todo ello a efectos de acreditar que en el inmueble asegurado se encontraban tales bienes. Para que opere la presunción a que se refiere tal precepto, debe acreditarse por el asegurado que razonablemente no puede aportar pruebas más eficaces para acreditar la preexistencia de los objetos siniestrados ( SAP Córdoba, sección 1.ª, 22 marzo 2002), lo que entiende esta juzgadora no concurre en el presente caso, por lo expuesto anteriormente, puesto que como también ha señalado el TS en sentencia de 31 de diciembre de 1992 la referida presunción no releva al asegurado de la necesaria prueba para deducir aquélla o complementarla '.

En el presente pleito resulta palmario que el asegurado no podía aportar esos medios probatorios, pues no podía acceder a la vivienda ocupada por terceras personas para su obtención, siendo además los relacionados de uso común u ordinario,lo que abunda en la aplicación de la presunción que contempla el art.

38 de la LCS : 'Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces'.

La póliza atribuía un valor de 31.957,36 euros al 'contenido', lo que es prueba indiciaria suficiente, a juicio de esta Sala,para demostrar que los enseres denunciados como sustraídos estaban en la vivienda. Otra cuestión, insistimos, es cuales deben ser indemnizados, lo cual, como ya hemos dicho, razonaremos más adelante.



TERCERO.- Acerca de la cobertura de la póliza.

Consta al folio 112 del procedimiento copia de la póliza suscrita por ambas partes, en la cual se incluye dentro de su cobertura el ROBO, entendido como 'la destrucción o deterioro de los bienes asegurados por el contenido y/o continente, situados en el interior de la vivienda cometidos por terceros contra la voluntad del asegurado, mediante actos que impliquen fuerza o violencia en las puertas, paredes, techos o pisos para penetrar en la vivienda, introduciéndose el autor o autores en ella mediante ganzúa u otros instrumentos no destinados ordinariamente a abrir las puertas o penetrando secreta o clandestinamente, ignorándolo el asegurado, su familia, empleados o sirvientes, ocultándose y cometiendo delito cuando la vivienda se hallase cerrada, o bien que el hecho se produzca mediante la utilización de la propia llave del propietario que le haya sido previamente sustraída '.

Al folio 113 se describe el CONTINENTE como ' el conjunto de cimientos, suelos, muros, paredes, tabiques, cubiertas o techos, puertas, ventanas, persianas, loza sanitaria y chimeneas, así como las instalaciones fijas que formen parte del inmueble ...' Al folio 136 del procedimiento consta como art. 14, una ampliación de la cobertura: 14.1- ' se amplía la garantía de la presente póliza a la cobertura de la diferencia existente entre el valor real de los bienes asegurados en el momento del siniestro y su valor de reposición en estado de nuevo. Los bienes serán indemnizados, en caso de siniestro, sobre la base de su valor de nuevo,es decir, prescindiendo de la depreciación por su antigüedad o uso, con los límites fijados en el art. 26 de esta condiciones generales '( límite del 50% del valor de nuevo ).

Así mismo,en el apartado 9.3 (folio 129 de las actuaciones) se establece como riesgo incluido ' los gastos de reparación de los desperfectos o deterioros que puedan ocasionarse en las paredes, puertas, ventanas, techo o suelo del domicilio del asegurado a consecuencia del robo o intento de robo, extendiéndose esta garantía a los daños y deterioros causados en la conexión de las instalaciones de agua, gas y electricidad con las redes generales de distribución ...' La sentencia de instancia considera, para excluir la cobertura que 'el mero hecho de forzar la puerta para acceder a la vivienda, no implica a criterio de quien suscribe, que se hiciera con la finalidad de sustraer bienes o elementos del interior de la misma con ánimo de lucro, lo cual sería constitutivo de un presunto delito de robo con fuerza; máxime cuando no se ha probado de modo alguno por el demandante la preexistencia de tales bienes presuntamente sustraídos '.

Sobre este particular , la SAP Barcelona, Sección 13, de 17 de enero de 2013 , expresaba que 'El artículo 50 de la Ley de Contrato de Seguro define el seguro contra robo, disponiendo en su párrafo primero que 'Por el seguro contra robo, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas'. La expresión en un texto legal de un término que, siendo de uso común, tiene también un preciso significado técnico jurídico, como en el caso sucede con el 'robo', que se corresponde con un concreto tipo penal, aconseja en principio hacer una remisión al concepto estrictamente legal. El artículo 237 del Código Penal conceptúa el robo como el apoderamiento de las cosas muebles ajenas mediando el empleo de fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas. Por lo tanto, podría entenderse en principio que la cobertura que el seguro contra el robo ofrece es la de indemnizar los daños causados por la comisión del delito que el Código Penal califica como robo, sin comprender, por lo tanto, los derivados de cualquier otro delito contra el patrimonio en el que tenga lugar el desapoderamiento o la ilegal retención de cosas muebles.

Sin embargo, la propia Ley de Contrato de Seguro contiene, en el citadoartículo 50 una definición o un concepto de robo a los exclusivos fines de dicha Ley , que es notablemente más amplio que el estricto tipo penal del artículo 237 del Código Penal . Cuando en el artículo 50 de la Ley de Contrato de Seguro se dice que la obligación que el asegurador asume en el seguro contra robo es la de indemnizar los daños derivados de la 'sustracción ilegítima' por parte de terceros de las cosas aseguradas está ofreciendo un concepto de robo a los efectos del contrato de seguro que no solamente es comprensivo del robo penal, que requiere el empleo de fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas. La amplia expresión 'sustracción ilegítima' debe abarcar también la figura penal del hurto, debiendo entenderse comprendido en la cobertura del seguro contra robo, cuyo riesgo merece la definición legal antes dicha, ya que en el ámbito civil debe primar el conocido principio 'pro asegurado', al efectuarse una interpretación de la norma en sentido amplio y no restrictivo, a diferencia de lo que sucede en el campo penal. Por lo tanto, la expresión 'sustracción ilegítima' del artículo 50 de la Ley de Contrato de Seguro debe abarcar cualquier privación ilícita del bien en perjuicio del legítimo tenedor. En este sentido, la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de 26 de Septiembre de 1.994 recondujo el concepto de robo a los efectos del seguro a 'cualquier situación o comportamiento por el que se prive ilegalmente de la posesión de un bien a su legítimo tenedor'. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, en una interpretación meramente declarativa del precepto, ha patrocinado una acepción propia del concepto de 'sustracción ilegítima', diferente a la que usa el Código Penal, pues ambas normas ( artículo 50 LCS y 237 del C.P .), además de emplear términos distintos, tienen por objeto la consecución de finalidades también distintitas. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo del 2.003 , tras exponer que no se 'justifica que la referida cobertura del robo precise, para su entendimiento remisorio, acudir a la normativa penal clásica y al uso de que en el hecho haya concurrido fuerza en las cosas, porque, como se dice, habiendo de integrar el alcance del ' robo ' con el dictado del artículo 50, es claro que comprenderá toda 'Sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas', concluye afirmando que: 'Sustracción', es un 'nomen' genérico que, sin duda, abarcará tanto el robo como el hurto del móvil asegurado, porque, comprende todo apoderamiento posesorio del mismo en contra o al margen de la voluntad de su legítimo titular'. Por otro lado, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1989 , con mayor expresividad aún se afirma que han de 'interpretarse los conceptos de robo y hurto no en el sentido técnico-jurídico con el que aparecen definidos en la legislación penal, sino más bien en un concepto más amplio y más vulgar o normal, que bien puede ser el de 'sustracción o apoderamiento ilegítimo' que señala el Código de Comercio' (ahora LCS). Y, finalmente, en Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1992 , se entiende el término ' robo ' como sinónimo de 'sustracción'. En atención a ello, a los efectos de la determinación del objeto de esta modalidad asegurativa (...) poco importaría la demostración de si se empleó o no fuerza en las cosas.

De todos modos, aun en el supuesto de que se considerara que hay que estar al concepto penal del robo no debe olvidarse que el concepto jurídico de fuerza en las cosas según los artículos 237 y 238 del Código Penal no es un concepto coloquial sino que es un concepto normativo, que se integra no sólo por la efectiva fuerza en las cosas, sino también por otros elementos como el uso de llaves falsas o el escalamiento que no implican necesariamente forzamiento alguno, y incluso la utilización de tales actuaciones puede que ni siquiera dejen vestigios de la forma en que han sido sustraídas las cosas'. Por lo que en el presente caso, en que la vivienda no tenía signos de forzamiento pero tampoco estaban las puertas abiertas, difícilmente estaríamos ante un caso de hurto, sino más bien de robo con fuerza con uso de llave falsa. Y, finalmente, cabe citar la STS de 29 de abril de 2002 , a cuyo tenor, 'si bien los tribunales civiles no pueden hacer pronunciamientos -ni siquiera con carácter prejudicial- en materia que corresponda exclusivamente al orden jurisdiccional penal, ello no impide que en supuestos como el presente, utilizando las definiciones civiles fijadas en el contrato y los conocimientos jurídicos y máximas de experiencia que permitan perfilar el sentido usual de los términos jurídicos, tenga que precisar, a efectos meramente civiles la ocurrencia del siniestro por referencia a determinadas figuras delictivas ya que de lo contrario los hechos denunciados de apariencia delictiva que -como es el caso- dieran lugar a archivo o sobreseimiento de las actuaciones penales por imposibilidad de encontrar al autor, al faltar la sentencia penal que estableciera la calificación definitiva, quedarían fuera del seguro, lo que pugna con la misma naturaleza y práctica del seguro de robo'. Asimismo se declara que el 'robo' en relación con el contrato de seguro se identifica con la sustracción ilegítima y que al haber quedado acreditada la sustracción de las joyas contra la voluntad, el siniestro producido debe considerarse riesgo objeto de la cobertura del contrato de seguro celebrado; y concluye que lo importante, a efectos de la doctrina que se establece, es tener claro que el robo, en relación con el seguro se identifica con la sustracción ilegítima.' En el caso enjuiciado, el acceso inconsentido a la vivienda por parte de terceros, su permanencia en la misma durante un tiempo indeterminado,así como la posterior desaparición de elementos que constituían el continente y el contenido determinan que resulte de aplicación el citado art. 50 de la LCS que establece que 'por el seguro contra robo, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos por la Ley y en el contrato a indemnizar los daños derivados de la sustracción ilegítima por parte de terceros de las cosas aseguradas', añadiendo que 'la cobertura comprende el daño causado por la comisión del delito en cualquiera de sus formas'.

En consecuencia, rechazamos que el siniestro acaecido esté fuera de la cobertura de la póliza, no siendo además un pretendido supuesto de vandalismo como rechaza la sentencia de primera instancia, sino de sustracción y daños en el ámbito de la cobertura por robo contratada, consideración que resulta de aplicar la doctrina expuesta.



CUARTO.- Importe de la indemnización.

Establecida la existencia y cobertura del siniestro,únicamente queda por dilucidar el alcance de los daños y reposición de los elementos del continente que fueron sustraídos,que la parte actora concreta en el informe pericial de DON Roberto de 8 de mayo de 2013, en la cantidad que reclama en su demanda. Dicho informe afirma que: 'el técnico que suscribe realizó visita a la vivienda el 21 de marzo de 2013 en la que pudo detectar las siguientes consideraciones-sic-: El aspecto general de la vivienda es de suciedad y destrozo,no estando en las condiciones de habitabilidad y salubridad necesarias para habitarla.

Los revestimientos de pintura en paramentos de paredes y techos están defectuosos y necesitan que se vuelvan a pintar, algunas habitaciones han sido pintadas en otros colores con un mal acabado y terminación.

Las puertas de paso interiores han sido rotas, desmontadas o incluso sustituidas alguna de las hojas.

Los elementos de tapajuntas y carpinterías están en mal estado.

Los mecanismos de electricidad ya han sido sustituidos por el propietario,asi como el cuadro general de luz y el conjunto de cableado eléctrico.

En el salón comedor hay una parte del pavimento de gres que ha sido sustituido, no siendo igual al del resto de la vivienda en color de acabado del material, dimensión y disposición. El pavimento del baño presenta desperfectos y desconchados estando también para sustituir.

El falso techo de escayola en baño y cocina no está en buenas condiciones,presenta manchas y fisuras,siendo necesario su sustitución.

La carpintería exterior está defectuosa,no cierra correctamente,los herrajes están rotos y las persianas de pvc están rotas.

Las rejas exteriores de las ventanas han sido rotas o están arrancadas por lo que se tienen que sustituir.

El baño está en estado de insalubridad,la bañera y el inodoro están inutilizables,falta el bidé y el calentador eléctrico ha sido sustituido por otro de mala calidad. El pavimento y el azulejo de paredes está en mal estado.

El mobiliario de cocina y al encimera han sido sustituidas por otra,no siendo la original que había en la vivienda,está mal colocada y con graves desperfectos. Parece que ha sido reutilizada al no presentar los módulos un encaje en la dimensión de la cocina. Los electrodomésticos que hay colocados tampoco son los que equipaban la cocina.

La iluminación en lámparas de techo han sido sustraídas y sustituidos por piezas simples de bombilla conectados al cableado del alumbrado.

El ajardinamiento del exterior de la parcela ha sido destruido,se han eliminado los elementos vegetales...estando destrozada la tierra vegetal y la pradera de césped existente.' Valora ' los trabajos para que vuelva a estar en condiciones de habitabilidad y reposición en 30.441,86 euros' conforme al ANEXO adjunto a los folios 44 y siguientes de las actuaciones.

Por su parte, la compañía demandada ha aportado dos informes,ya enunciados: el primero, realizado tras visita girada el 9-12-11 por el perito DON Vicente ,el cual se limitó a reseñar que ' de lo observado en nuestra visita,los hechos guardarían relación con el desahucio por el inquilinato de una vivienda. En nuestra visita verificamos que la puerta de acceso a la vivienda no ha sido forzada, ni la exterior de reja tijera, ni la interior de madera, tampoco sus cerraduras, contando la exterior con dos cerrojos de seguridad.

Observamos que una reja de ventana de la planta baja ha sido defalcada de obra, la cual actualmente se encuentra encajada en el hueco, si bien observamos que no presenta daños la tela mosquitera ni la ventana de dos hojas batientes...

Como se puede apreciar en el reportaje fotográfico adjunto el exterior del recinto de la parcela presenta un estado aceptable de conservación y mantenimiento de sus instalaciones.

Una vez en el interior de la vivienda,observamos que la han pintado recientemente, con un buen acabado, presentando un buen estado de conservación y mantenimiento en el uso de sus instalaciones.

En la cocina observamos que falta algún módulo del mobiliario,desconociendo el motivo ya que no presenta ningún signo, señal de robo o de apropiación indebida,de hecho cuenta con electrodomésticos ...' El día 26 de noviembre de 2012, el citado perito SR Vicente realizó un segundo informe, a petición de la aseguradora demandada,en el que valoró determinados trabajos de reparación en el CONTINENTE, consistentes en: ' trabajos de cerrajería,reparación de reja de ventana y fijar en hueco la misma,material y mano de obra; enfoscado y revestimiento monocapa en exteriores hasta 1 m2 ; aplicación pintura plástico liso en paramentos afectados de salón,cocina, baño, pasillo y 2 dormitorios hasta 10 m2 ; Idem adicional 135 m2 ;reparación de persianas de pvc y revisión eléctrica ; todo por un total de 1538,56 euros '.

Acerca de la valoración de la prueba pericial recordamos que la STS de 14 de octubre de 2010 estableció que 'en cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran'.

Además como dice la STS de 28 de noviembre de 2011 : 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales , y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.' En el mismo sentido,desde la Sentencia de 11 de mayo de 1.981,el Tribunal Supremo viene afirmando que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, debiendo efectuar el órgano enjuiciador en cada caso la valoración de estas pruebas en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, o como aclara la STS de 9-3-95 , los dictámenes periciales deben analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

En el litigio que se nos somete a revisión,la sentencia razona que ' de acuerdo con las reglas de la sana crítica, considera esta juzgadora más prudente, otorgar mayor fuerza probatoria al informe pericial más próximo en el tiempo, esto es, el informe de la parte demandada, aportado como documento número 5 con la contestación a la demanda. Dicho informe fue emitido por el perito Sr. Vicente en fecha 8 de marzo de 2012, quien inspeccionó la vivienda en fecha de 9 de diciembre de 2011, a diferencia del informe emitido por el Sr. Roberto (aportado por la parte demandante), quien visitó la vivienda en fecha de 21 de marzo de 2013, casi dos años después del incidente denunciado. En su declaración, el Sr. Vicente manifestó con rotundidad que en su visita no apreció deterioros graves ni desperfectos que se pudieran conceptuar dentro de un acto de vandalismo, y que desconocía si se había producido un robo en la vivienda asegurada. Igualmente, en las fotografías aportadas con su informe, se aprecia la existencia de mobiliario en la vivienda y el deterioro derivado del uso de la misma... ' Como ya hemos explicitado, la sentencia recurrida parte de una premisa errónea, al considerar que el siniestro denunciado es únicamente el que refleja la primera denuncia, cuando es evidente que las dos posteriores son ampliación de aquélla y que el daño cuya reparación se pretende se afirma por el actor que es consecuencia del despojo inicial de la posesión,aunque no se haya podido determinar quien o quienes fueron los causantes de la agravación de aquél en el tiempo transcurrido desde que los ocupantes denunciados en primer lugar abandonaron la vivienda hasta que el dueño pudo recuperar de manera efectiva la posesión del inmueble.

En realidad,la causa excluyente,al menos de manera parcial,de la indemnización que se reclama la encontramos en la aplicación de lo dispuesto en los arts. 11 y 12 de la LCS . Así,el art. 11 establece que ' El tomador del seguro o el asegurado deberán durante la vigencia del contrato comunicar al asegurador, tan pronto como le sea posible, la alteración de los factores y las circunstancias declaradas en el cuestionario previsto en el artículo anterior que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas',y el art. 12 que ' En el caso de que el tomador del seguro o el asegurado no haya efectuado su declaración y sobreviniere un siniestro, el asegurador queda liberado de su prestación si el tomador o el asegurado ha actuado con mala fe. En otro caso, la prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'.

Lo que aquí ocurrió fue que tras abandonar los ocupantes la vivienda tras la primera denuncia del propietario,el mismo recuperó la posesión,como lo demuestra la realización del primer informe pericial de al aseguradora en el mes de diciembre de 2011;tras ello el propietario(tal y como opusiera la demandada en el Hecho 3º de su contestación) en lugar de adoptar las medidas correctoras necesarias para evitar nuevas perturbaciones de su propiedad,dejó la misma nuevamente abandonada durante,al menos, un año más,denunciando luego la sustracción de efectos que relacionara, por lo que no puede aceptarse que los daños que se describen en la pericial aportada con la demanda sean consecuencia,en su totalidad,de la ocupación ilegal del inmueble,sino que tienen su origen en la desidia y abandono, cuando no en la actuación gravemente negligente de quien, sabedor de la situación en la que ha quedado su vivienda, no adoptó ninguna medida para evitar que fuera nuevamente ocupada o despojada de sus elementos de habitabilidad.

Recordemos que en el informe de la Policía Local de Orihuela se hizo constar que la vivienda, en noviembre de 2011 estaba en buen uso, lo que coincide con el primer informe pericial de la aseguradora, que solamente referencia desperfectos en la cocina, así como una reja arrancada. Es decir, que salvo esos daños, la situación del inmueble tras recuperar el actor la posesión era la que reflejan el informe policial y el del perito de la demandada, no la que aparece en el aportado con la demanda,que debió producirse con posterioridad, al igual que las sustracción de efectos denunciada.

En definitiva, no existe prueba alguna, al margen de lo ya expresado en el atestado policial y en el informe de la aseguradora, acerca del estado en que se encontraba la vivienda tras el despojo inicialmente denunciado, que es el único daño que puede indemnizarse, pues el posterior, como ya hemos expuesto, no es imputable a la demandada por cuanto tiene su origen en la actuación cuando menos culposa del asegurado, que debió comunicar a la aseguradora que dejaba la vivienda abandonada y en condiciones de sufrir nuevos daños o expolio.

Conforme a lo anterior, estimamos que son únicamente las partidas de daños en cocina y reparación de reja(descritas aunque de manera sucinta en el informe pericial que primeramente realizó la aseguradora,pero cuyo estado se observa en las fotografías adjuntas)las que constituyen el objeto de la indemnización, si bien damos prioridad a la valoración que efectúa el informe pericial presentado por el actor, por estar sus importes más actualizados a la fecha de la reclamación.

La indicada pericia valora la reja del salón en 272,53 euros (2,88 m2 x 94,63 euros m2) así como respecto de la cocina,las siguientes partidas: 7.1 Instalación de fontanería para cocina.- 161,05 euros.

11.1 Mobiliario de cocina.- 1395,65 euros.

11.2 Encimera de granito.- 452,47 euros.

Estas cuatro partidas(reja más la tres indicadas) suman 2.281,7 euros, cantidad a la que habrá que añadir el IVA correspondiente (2.760,87 euros).Dichos elementos son los únicos que,al tenor de las fotografías adjuntas al meritado informe pericial de la aseguradora consideramos indemnizables como daños causados en el primer siniestro denunciado.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso presentado, fijando la indemnización en la cantidad indicada más los intereses previstos en el art. 20 de la LCS . Respecto al día de inicio del computo de dichos intereses consideramos que debe ser la de 17 de noviembre de 2011, fecha en la que se constató por el demandante la ocupación ilegal de su vivienda presentando la oportuna denuncia ante la GC (doc 4 de la demanda).



QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Baltasar contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2016 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 99/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Torrevieja, debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos: Condenamos a la demandada a que indemnice al demandante en la cantidad de 2.760,87 euros más los intereses correspondientes ex art. 20 de la LCS desde el día 17 de noviembre de 2011. Sin hacer expresa condena en las costas de primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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