Sentencia CIVIL Nº 18/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1033/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0490242C20150001879
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1033/2017
Asunto: 101148/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 44/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE DIRECCION000
Apelante: Ángeles
Procurador: LAURA CONTRERAS MUÑOZ
Abogado: AGUSTIN PRADOS VALERO
Apelado: Daniel
Procurador: JOSE ROMAN BONILLA BURGOS
Abogado: MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ ORDOÑO
Ministerio Fiscal:
SENTENCIA 18/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 , en los autos de DIVORCIO contencioso 44/2016, se ha dictado sentencia de fecha 20 de abril de 2017 cuyo Fallo dispone; 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el/la Procurador/a Sr/a. José Román Bonilla Rubio, en nombre y representación de D. Daniel contra su esposa Sra. Ángeles representado por el/la Procurador/a Sr/a. Laura Contreras Muñoz, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en DIRECCION000 (Almería) el 26 de agosto de 2006, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: La patria potestad de los hijos menores, Hugo e Feliciano , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

La custodia de los menores, será atribuida a D. Daniel , quien permanecerá en el domicilio familiar situado en el Residencial PLAYA000 Nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la localidad de DIRECCION001 , DIRECCION000 , ( Almería) en compañía de los niños.

El régimen de visitas y estancias a favor de la madre será el siguiente: Fines de semana alternos : desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas. Los menores serán entregados y recogidos, en el PEF de Almería. Los festivos (viernes o lunes) que coincidan en fin de semana que le toquen disfrutar la madre, se podrá ampliar las visitas a dichos días, siendo las entregas y recogidas efectuadas de la misma forma que lo anterior.

Las vacaciones escolares de Navidad podrán se repartirán por mitad: Desde la fecha del primer día de vacaciones escolares a las 12 horas de la mañana hasta el día 30 de diciembre de diciembre a las 20 horas , y desde esa fecha hasta las 20 horas del día anterior a la entrada del colegio de los menores.

Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas por mitad. Comprenderán desde el viernes de dolores a la salida del colegio hasta el miércoles a las 12.00 horas y desde el miércoles desde a las 12.00 horas hasta el domingo anterior al primer día lectivo a las 20.00 horas.

Las vacaciones estivales serán repartidas por quincenas. éste comprenderá los meses de julio y agosto, los periodos se dividirán por quincenas, comenzando la primera desde el día 1 de julio a a las 12 horas hasta el día 15 de julio a a las 20 horas. Y así sucesivamente hasta el día 31 de agosto a las 20 horas La entrega y la recogida se hará en el lugar y forma ya expuesta. Correspondiendo la elección de los meritados periodos vacacionales los años impares al padre y los pares a la madre, en caso de desacuerdo.

En concepto de pensión por alimentos a favor de los hijos menores, se determina la cantidad de 320 € mensuales, siendo abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta bancaria que designe el padre. Dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo al índice de precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de estadística u Organismo que lo sustituya. Igualmente sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como gastos de ortodoncia, intervenciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, así como matrículas, previa notificación del hecho que provoca el gasto, y el importe del mismo, en caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

Por el bienestar de sus hijos, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre los menores y todo lo acordado en la resolución referida se llevará a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de los hijos, debiendo potenciar la dinámica del respeto mutuo y de colaboración interparental, no desprestigiando el papel del otro progenitor delante de los hijos por lo que de positivo tiene en cuanto a la necesaria estabilidad de estos.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Ángeles , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que afecta al pronunciamiento sobre la pensión compensatoria, pensión por alimentos, custodia , atribución del uso de la vivienda familiar y régimen de visitas.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandada D. Daniel y Ministerio Fiscal; que fue impugnado por ambos, interesando la confirmación de la sentencia.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, y admitidos como medios de prueba los aportados en ésta instancia, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de enero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por D. Ángeles , combate la sentencia en lo que respecta a; - La pensión compensatoria que solicitada en cuantía de 150 € mensuales, y que fue denegada. Alega falta de congruencia de la sentencia, dado que la juzgadora no resolvió esta pretensión.

- La atribución de la custodia de los menores Feliciano y Hugo , nacidos el NUM003 -2009 y el NUM004 -2010 que igualmente solicitaba y le fue atribuida al padre , y consecuentemente no está de acuerdo con el régimen de visitas respecto a la madre.

- El uso de la vivienda familiar que por idénticas razones, fue otorgado al progenitor custodio, decisión de la que discrepa en su recurso.

- Y por ultimo, la pensión de alimentos a cargo de la esposa establecida en 160 € mensuales para cada hijo, de la que solicita su supresión, en atención a la diferencia entre los ingresos de la progenitora con respecto a los del padre, muy superiores.



SEGUNDO.- Antes de analizar cada uno de los concretos motivos alegados en el recurso, conviene hacer una síntesis de las circunstancias de ruptura de la pareja, rodeadas de una alta conflictividad, que pone de manifiesto la juzgadora con acierto, tratando en su resolución de alcanzar unas conclusiones lo mas objetivas posibles.

Así la relación del matrimonio viene a romperse definitivamente hacia el mes de diciembre de 2014, cuando el esposo perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía adscrito a la comisaría de DIRECCION000 , se marcha del domicilio familiar, sito en Urbanización PLAYA000 , nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de DIRECCION001 , quedando los menores bajo la guarda de la progenitora. El padre alquila una vivienda cerca (contrato de arrendamiento de fecha 1 de diciembre de 2014). En estas fechas, el 8 de diciembre de 2014, es cuando D. Ángeles se toma cinco pastillas de Diazepam, en su domicilio mientras está con sus hijos, es tratada en el hospital de Poniente, donde recibe el alta voluntaria el 9 de diciembre, contra las prescripciones médicas que indican revisión por psiquiatra.

A partir de esta ruptura la relación ha sido altamente conflictiva entre los progenitores. Expresivo de todo ello, son las comunicaciones por wathsapp aportadas por D. Daniel y las denuncias cursadas entre ambos, que originaron dos sentencias penales de condena a la Sra. Ángeles por delito leve de injurias y amenazas al entorno familiar de D. Daniel , en mayo y junio del 2016, y una sentencia absolutoria por vejaciones de la que fue acusado D. Daniel .

En el curso del proceso de divorcio, interpuesto por ambos litigantes y acumulados a este, se instaron Medidas Coetáneas 237/2015, y Diligencias Urgentes 237/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 . En este ultimo incidente, se adoptó la orden de alejamiento a 200 mts del progenitor, se atribuye el uso de la vivienda familiar a D. Ángeles , y; la custodia de los hijos al padre, (por estar de acuerdo las partes ), así como una pensión por alimentos a cargo de la madre de 300 € para los dos hijos del matrimonio. Todo ello consta en el auto de fecha 19-10-2015 (folio 306 de los autos).Desde entonces los menores viven con el padre en el domicilio arrendado por éste.

La sentencia, con base a los informes emitidos por el equipo psicosocial adscritos a los órganos judiciales de Almería, de fechas 25 de agosto de 2016 , 6 de marzo de 2017 y 27 de mayo de 2017 , sigue las orientaciones del informe emitido por el equipo de especialistas en la materia, y mantiene la guarda y custodia de los hijos para el padre, lo que implica que en la sentencia se atribuya el uso de la vivienda familiar a éste, y eleva la pensión por alimentos a cargo de la esposa de 150 a 160 € por cada hijo; cuantía que viene a constituir el mínimo vital establecido por la generalidad de la doctrina de las Audiencias Provinciales.

Finalmente desestima la pensión compensatoria solicitada ya que D. Ángeles es una persona que, por su edad y formación (estudios de magisterio y trabajos como agente inmobiliaria), tiene acceso al mercado laboral, y actualmente cuenta con empleo.

Seguidamente se pasan a examinar separadamente los motivos del recurso: 1.- Pensión compensatoria.

Se alega incongruencia de la sentencia porque no se motiva ni se resuelva sobre una concreta pretensión que interesaba en su demanda, esto es una pensión compensatoria de 125 €, mensuales, hasta que la Sra. Ángeles ingresase en el mercado laboral o transcurran dos años desde que se acuerde su pago.

La incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, lo que exige una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia ( SSTS de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 4 de mayo de 1999 y 22 de marzo de 2000 ) y atiende a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido (« ultra petita ») o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (« extra petita ») y asimismo, si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes (« citra petita ») siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

No podemos advertir que haya incongruencia por omisión en la sentencia como se interesa por D.

Ángeles , ya que, en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, se resuelve sobre la concreta pretensión, desestimandola. Y citando las razones para ello; porque D. Ángeles , cuenta con empleo y por su edad (nacida el 18-7-1975) y formación, tiene acceso al mercado laboral, hecho que ella misma reconoce en su demanda (es una persona joven que ha estado inmersa en el mercado laboral). Y así puede confirmar este tribunal, de la documentación aportada, de la que se desprende que la Sra. Ángeles cursó estudios de magisterio, trabajaba antes y después de la ruptura del matrimonio como agente inmobiliario, y de su informe de vida laboral se advierte que cuenta con experiencia laboral suficiente.

Por todo ello, no cabe apreciar incongruencia omisiva o falta de motivación de la sentencia dictada.

2.- Guarda y Custodia de los menores.

El segundo motivo de oposición afecta a la atribución de la custodia de los hijos menores al padre, que la Sra. Ángeles solicita le sea atribuida; y , que la juzgadora otorga con base a los informes psico sociales emitidos por el equipo. Razona el recurso que en este sentido, no ha tenido en cuenta todas las pruebas practicadas, y solo este medio de prueba; cuando hay otras circunstancias igualmente relevantes y muy significativas a tener en cuenta, como es el hecho de haber sido desde siempre la encargada del cuidado de los menores; que el esposo abandono el domicilio familiar retirando gran parte de los ahorros familiares, o que ha sido victima de violencia de genero.

Una vez examinado la documentación aportada en su conjunto, y la valoración de la prueba efectuado por la juzgadora, no podemos sino concluir en el mismo sentido apuntado en la sentencia, puesto que, aunque la sentencia sobre este extremo se apoya en las recomendaciones del Equipo Psicosocial, para atribuir la guarda y custodia de los menores al padre; los demás medios de prueba desplegados en el procedimiento, vienen a complementar y confirmar la conclusión y orientaciones del Equipo Psicosocial acogido por la juzgadora. Y por tanto las conclusiones de ésta sobre la prueba valorada, no son arbitrarias, infundadas o ilógicas. Y tampoco existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, ni se desprenda de la sentencia un relato oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Además dicho informe psicosocial, esta realizado por personal cualificado y objetivo, ajena a las partes y a la alta subjetividad y conflictividad entre ellos. Precisamente este abierto conflicto es el que lleva al equipo a recomendar un punto de encuentro familiar para efectuar las entregas y finalmente, a suprimir, las visitas inter semanales de la madre, que interfieren en la estabilidad de los menores en su perjuicio, mientras la progenitora mantenga persiste en comportamientos negativos con respecto a la figura del padre entre otros .

Y en las recomendaciones de esos informes y el informe de la mediadora en el conflicto, D. Leonor , se aprecia, que es la progenitora la que no observa las pautas de educación recomendadas por ésta última a ambos progenitores, alterándolas, como igualmente realiza con las entregas de los hijos al padre, cuando no hay causa objetiva que lo justifique.

También se aprecia una mayor estabilidad de los menores desde que conviven con el padre y su actual pareja, siendo su educación y progresos favorables en los objetivos programados en torno a los problemas que presentaban.

En cuanto a la consideración de la demandada como victima de violencia de genero, la misma orden de alejamiento plasmada en el auto de 19 de octubre de 2015 en las Diligencias Urgentes 237/15, ya establece la custodia de los menores al padre; no de forma incomprensible como indica D. Ángeles , sino siguiendo el acuerdo alcanzado entre las partes como recoge el auto. Acuerdo que posteriormente resulta el mas favorable para la estabilidad de los menores, según los informes de seguimiento realizados por el Equipo psicosocial, y que justifican plenamente la decisión de la juzgadora. Por lo tanto el hecho de haber sido la encargada de los menores con anterioridad a la ruptura de la pareja, no interfiere en la decisión impugnada, que se realiza atendiendo al lo que beneficio a los menores actualemente. Máxime cuando el padre, Policía Nacional, ha conseguido un horario de mañanas de 9.00 a 14.00 horas, para conciliar la vida laboral con la familiar ( el cuidado de los menores).

Y en cuanto a la retirada de ingresos del progenitor, cuando se marcha y la progenitora se queda en el hogar familiar junto con sus hijos, es un hecho no probado. En este sentido el extracto de la cuenta bancaria que aporta la Sra. Ángeles , solo reflejan movimientos de la cuenta a partir del 12 de diciembre de 2014, que es la fecha en que el progenitor abandona la vivienda familiar y arrienda otra vivienda; y, en dicho extracto no se aprecia ninguna retirada de fondos masiva. En cualquier caso, es un hecho que no incide en la decisión sobre la custodia de los menores ya examinada.

Por todo ello las circunstancias relevantes indicadas en el recurso, son interpretadas de forma particular y subjetiva, frente a las conclusiones objetivas de la juzgadora, que no cabe sustituir por las anteriores.

3.- Uso de la vivienda familiar.

La sentencia atribuye la vivienda familiar al cónyuge en cuya compañía quedan los menores en aplicación taxativa de lo establecido en el artículo 96.1 del CC . Y la recurrente discrepa de ello, y considera, que el interés de los menores esta suficientemente protegido, toda vez que ; el padre, ha alquilado una vivienda de la que dispone, y percibe una nomina de 1.650 € mensuales, frente a la nomina de la recurrente que ha percibido 233,66 € y 500 € los meses de febrero y marzo, respectivamente, por lo que no dispone de ingresos suficientes para alquilar una vivienda y satisfacer la pensión por alimentos de 320 € para los dos menores.

La atribución del derecho de uso, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, es «una manifestación del principio del interés de los menores que no puede ser limitado por el juzgador mientras aquellos sigan siéndolo, por cuanto el interés que protege el artículo 96 del Código Civil (LEG 1889, 27), no es la propiedad de los bienes, sino los derechos de los menores en situaciones de crisis.

Aun asi, el Tribunal Supremo, pese a reconocer el carácter taxativo de esta doctrina jurisprudencial, admite en algunas de sus resoluciones más recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil -cuya pronta modificación y más completa regulación considera el propio Tribunal Supremo debe producirse de manera inexcusable-, en atención a las especiales circunstancias personales y laborales de los progenitores y cuando esa facultad de limitación constituya una solución razonada que no perjudique el interés de los menores por contar los progenitores con capacidad suficiente para satisfacer las necesidades de habitación de los mismos, o cuando la atribución indiscriminada del referido derecho de uso y disfrute exclusivo supone un abuso de derecho que no debe ser amparado por los artículos 7 y 96, ambos del Código Civil .

En el presente supuesto, es cierto que los ingresos de la madre, son muy inferiores a los del padre, pero, como ya se advierte por la propia recurrente, es joven y ha tenido acceso al mercado laboral y ha trabajado y trabaja como agente inmobiliaria, por lo que, su formación y experiencia le permite mejorar en los medios de vida que actualmente alega, y acceder a una vivienda en régimen de alquiler, ademas de contar con el apoyo familiar de los padres, (según la información de los informes psicosocilaes y de la mediadora), de modo, que no se justifica de manera excepcional, alterar la regla establecida en el artículo 96.1 del CC , como pretende la parte recurrente.

Por lo expuesto, debemos confirmar integramente la decisión de la juzgadora sobre la atribución de la vivienda familiar.

4.- Pension por alimentos.

La Sra. Ángeles no comparte la obligación de pagar una pensión por alimentos a cada uno de sus dos hijos de 160 € mensuales. Considera que sus escasos recursos económicos, frente a los del progenitor custodio, le exoneran del abono de pensión alimenticia.

Sin embargo, hemos de decir, que; la cuantía señalada en el auto recurrido, se encuentra en el entorno del 'mínimo vital' para fijar las pensiones alimenticias según vienen considerando las distintas Audiencias Provinciales en situaciones de probada situación de desempleo. Entre otras, en fechas próximas, en sentencias de la AP de Murcia, Secc. 4ª, de 10 de octubre de 2013 ( JUR 2013, 334992) ; de la AP de Barcelona, Secc. 12ª, de 31 de enero (JUR 2013, 69913 ) y 22 de noviembre de 2013 ; de la AP de Asturias, Secc. 5ª, de 26 de noviembre de 2013 ( JUR 2013, 379421) ; de la AP de Cádiz, Secc. 5ª, de 19 de enero de 2014 ; y de esta Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, de 21 de enero , 13 y 28 de febrero de 2014 (JUR 2014, 88817) '.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE (RCL 1978, 2836) , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7464 ) y 8 de noviembre de 2013 . De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LEG 1889, 27) ( STS 16 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6302) . Y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación , pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil (LEG 1889, 27) , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . ( TS Sala de lo Civil, Sección 1ª, sentencia núm. 661/2015 de 2 diciembre . ) Y la recurrente en este supuesto, no se encuentra en situación de desempleo, dispone de formación y habilidades para continuar trabajando y procurarse nuevos recursos económicos, además de las reconocidos en las nominas aportados por periodos trabajados a tiempo parcial, correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2015.

En conclusión, debemos confirmar la decisión de la juzgadora y confirmar la cuantía de la pensión por alimentos establecida en la sentencia, que por todo ello, se confirma en todos sus extremos.

Por todo lo cual, consideramos se desestima el recurso, manteniendo íntegramente los pronunciamientos dictados.



TERCERO.- Atendidas las conclusiones expuestas, y la materia objeto del recurso, no se hace expresa condena en las costas en esta instancia .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2017 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio contencioso 44/2016 del que deriva la presente alzada, y; 1.-- Confirmamos los pronunciamientos de la sentencia.

4.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.