Sentencia CIVIL Nº 18/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 398/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00018/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf: 947259950
Fax: 947259952
Modelo: 001370
N.I.G.: 09903 41 1 2016 0000785
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2017
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2016
RECURRENTE: Fernando
Procurador: ANTONIO INFANTE OTAMENDI
Abogado: OSCAR MONJE BALMASEDA
RECURRIDO: BANCO POPULAR SA
Procurador: JUAN CARLOS YELA RUIZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 18.
En Burgos, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 398 de
2.017, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 307/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo
(Burgos), el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2.017 , sobre nulidad
de contrato de adquisición de bonos convertibles y acciones subsidiarias, en el que han sido partes, en esta
segunda instancia, como demandante- apelante, D. Fernando , representado por el Procurador D. Antonio
Infante Otamendi y defendido por el Letrado D. Óscar Monje Balmaseda; y, como demandada-apelante, la

mercantil 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' , representada por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y
defendida por el Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA
CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi, en nombre y representación de D. Fernando contra Banco Popular Español SA, representado por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruíz y, en consecuencia, se absuelve a Banco Popular Español SA de todos los pedimentos hechos en su contra. Se imponen las costas causadas en este procedimiento a D. Fernando por haberse desestimado su demanda'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de enero de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por el demandante se promovió juicio ordinario contra el 'Banco Popular Español, SA' ejercitando acción de nulidad, y subsidiaria de resolución, respecto del contrato suscrito el 19 de noviembre de 2010 por el cual el actor adquirió 136 bonos necesariamente convertibles en acciones emitidos por la citada entidad en el año 2010 por 1.000 euros de nominal cada bono (136.000 euros el total), con un interés anual del 8% anual liquidado por trimestres, que se convertían necesariamente en accione, según los términos pactados en el contrato, de forma necesaria a su vencimiento, fijado inicialmente en fecha 17-12- 2013, si bien el banco emisor, conforme estaba autorizado por el contrato, decidió anticipar la emisión a fecha 25-06-2012 fecha en que se produjo la conversión de los bonos en acciones del banco demandado, que como es sabido han perdido todo su valor como consecuencia de la resolución el banco, alegando el actor como fundamento de las acciones ejercitadas que es un inversor minorista de perfil conservador y que el banco le ofreció a la inversión en los bonos como un producto seguro de alta rentabilidad, sin informarle debidamente de la naturaleza especulativa del producto y los riesgos que el mismo implicaba, por lo cual prestó el consentimiento con error al no ser consciente de la naturaleza, características y riesgos de tal producto, pidiendo por ello que con la anulación o, en su caso, la resolución del contrato se condene al banco demandado a reintegrar al actor los 136.000 euros invertidos en los bonos, más el interés legal devengado por tal cantidad desde la fecha de la inversión, debiendo el actor a su vez devolver al banco los 16.364,72 euros cobrados como intereses por los bonos, las acciones del banco demandado recibidas en el canje obligatorio y los dividendos brutos cobrados por tales acciones por importe de 1.384,78 euros.

El banco demandado se opuso a tal demanda, esgrimiendo la excepción de caducidad por haber transcurrido más de cuatro años desde el vencimiento del producto -25-06-2012- y la fecha de presentación de la demanda (22-11-2016), y como motivos de fondos alega que la adquisición de los bonos no originó al actor perjuicio pues además de los intereses cobrados por importe de 16.364,72 euros, recibió en el canje 70.103 acciones del Banco Popular que el momento del canje tenían un valor según su cotización bursátil, es decir un total de 147.597,72 euros, pudiendo el actor haber vendido en el mercado bursátil las acciones recibidas en el canje obteniendo su valor, y que la pérdida sufrida se debió a que optó por conservar las acciones recibidas y no venderlas, produciéndose la pérdida por la bajada posterior de la cotización de tales acciones, y que en todo caso el actor fue informado debidamente sobre las características del producto adquirido, pues se le hizo los correspondientes test exigidos por la normativa vigente, y se le informó tanto verbalmente como por escrito de los riesgos y que los bonos se iban a convertir en acciones de forma forzosa.

La sentencia de instancia acogió la excepción de caducidad de la acción, y desestimó la demanda con costas para el demandante, considerando que el contrato se había consumado el 25-06-2012 cuando se produce el canje forzoso de los bonos por las acciones, y que el actor fue tuvo conocimiento de tal hecho y pudo apercibirse del error sufrido. Y contra tal sentencia se alza el demandante que interpone recurso de apelación solicitando su revocación a fin que se dicte otra que estime la demanda con costas para el banco demandado, alegando como motivos del recurso, primero que no cabe apreciar la caducidad de la acción de anulación por error pues el actor no fue consciente del error sufrido hasta que en junio de 2015 recabó la documentación al banco sobre el producto contratado, que junto a la acción de anulación por error se ejercita la de nulidad por infracción de normas leales imperativas que no está sujeta a plazo, y la de resolución por incumplimiento de contrato que tiene el plazo de ejercicio previsto en el art. 1.964 del CC , y que debe estimarse cualquiera de las acciones ejercitadas por estar acreditado que el banco demandado incumplió la normativa MiFI y la Ley de Mercado de Valores, pues no informó debidamente al actor, que es inversor minorista de perfil conservador, sobre las características, naturaleza y en especial de los riesgos del producto objeto del contrato.

Segundo.- Son tres las acciones que se ejercitan en la demanda la de nulidad de pleno derecho por infracción de normas legales imperativas (las contenidas en la Ley de Mercado de Valores sobre la comercialización de productos financieros y la obligación de informar al inversor minoristas sobre la naturaleza, características y riesgos del producto comercializado) la de anulación relativa por error que vicia el consentimiento, fundada también en el incumplimiento de las obligaciones precontractuales impuestas por la normativa MiFI y recogidas en la Ley de Mercado de Valores, y la de resolución por incumplimiento de contrato, también fundada el incumplimiento de tales obligaciones.

Pues bien, para el caso que se impugna un contrato de adquisición por un inversor minorista de un producto financiero con fundamento en el incumplimiento por la entidad financiera que lo comercializa de las obligaciones precontractuales impuestas por la normativa MiFI y recogidas en los arts. 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que la acción que corresponde ejercitar al inversor minorista es la acción de anulación del contrato por error que vicia el consentimiento prestado en la adquisición del producto, y ello por no haber sido informado debidamente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto adquirido y no ser ello consciente de las mismas. La acción de nulidad absoluta por infracción de normas legales imperativas, que es una acción no sujeta a plazo de prescripción o caducidad, no tiene lugar habida cuenta que la Ley de Mercado de Valores contempla como consecuencia jurídica de la infracción de la normativa protectora de los inversores minorista la imposición de sanciones administrativas a las entidades financieras que comercializan indebidamente los productos financieros, y el art. 6-3 del Código Civil señala que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, y como hemos dicho tal salvedad se produce en este caso dado que el efecto jurídico previsto por la Ley de Mercado de Valores para la contravención de su normativa en el caso de comercialización de productos financieros es la sanción administrativa a la entidad financiera que comercializa el producto infringiendo tal normativa. Y en lo que atañe a la acción de resolución del contrato por incumplimiento con resarcimiento de daños y perjuicios, prevista en los artículos 1.124 y 1.101 del CC que tiene el plazo previsto en el art. 1.964 del CC , tampoco tiene cabida en el presente caso, pues, tal como tiene establecido el Tribunal Supremo en Sentencia nº 491/2017, de 13 de septiembre , el incumplimiento contractual que debe servir de fundamento a la misma se refiere a obligaciones nacidas del contrato y por tanto producidas durante su vigencia, y en este caso se denuncia el incumplimiento de obligaciones precontractuales, que no nacen del contrato sino de normas legales sobre la comercialización del producto. Además la acción de resarcimiento de daños y perjuicios tiene como presupuesto que quien la ejercita haya sufrido un perjuicio, y este caso, como luego veremos, el actor no ha sufrido un perjuicio cierto que tenga por causa directa el contrato de adquisición de bonos convertibles forzosamente en acciones.

La acción de anulación del contrato por error que vicia el consentimiento prestado por el actor al adquirir los bonos litigiosos, que como tal está prevista en el art. 1.300 en relación con el 1.265 y 1.266 del CC , está sujeta a un plazo de ejercicio de cuatro años, que es un plazo de caducidad, es decir no es susceptible de interrupción o suspensión y puede ser apreciado de oficio por el juzgador, y como tal comienza a computarse desde la consumación del contrato que se pretende anular, tal como establece el art. 1.301, párrafo 3º del Código Civil .

Tanto la doctrina como la jurisprudencia distinguen entre perfección y consumación del contrato, teniendo lugar la primera cuando el contrato nace a la vida jurídica por prestarse el consentimiento por las partes mediante el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que deben constituir el contrato ( art. 1.262 del CC ), mientras que la consumación del contrato tiene lugar cuando se producen los efectos jurídicos propios del miso, es decir se cumplen las obligaciones que del mismo dimanan para las partes. En el presente caso el contrato de adquisición de bonos convertibles obligatoriamente en acciones se perfeccionó cuando el 19 de noviembre de 2010 el actor suscribió la orden de adquisición de tales bonos, mientras que su consumación se produce con el vencimiento del contrato , y la conversión forzosa de los bonos adquiridos en acciones del 'Banco Popular', de tal forma que tras dicha conversión el actor deja de ser tenedor de bonos que son obligaciones corporativas devengan el interés pactado, y pasa a ser tenedor de acciones del banco que cotizan en bolsa, al alza o la baja según la variación de la cotización en el mercado bursátil, y que , en su caso, generan la obtención de dividendos, si el banco tiene beneficios y decide su reparto entre los accionistas. El vencimiento de los bonos adquiridos por el actor estaba inicialmente previsto para el 23-12-2013 pero el banco emisor haciendo uso de las facultades concedidas por el contrato decidió anticipar la fecha del vencimiento y la fijó el 25-06-2012, fecha en que tuvo lugar el canje obligatorio de los bonos por las acciones de tal banco, con lo cual la consumación del contrato se produce en esta última fecha, pues es en la misma cuando el contrato produce los efectos jurídicos en el mismo previstos y los bonos pasan a convertirse en acciones, de tal forma que a partir de dicha fecha el actor dejó de ser un tenedor de bonos que devengaban un interés y pasó a ser un tenedor de acciones que cotizaban en bolsa, que podían venderse al precio de su cotización, y que en su caso generaban dividendo.

Señala el art. 1.969 del Código Civil que el tiempo de prescripción para toda clase de acciones comenzara a contarse desde el día en que pudieron ejercitarse. Tal consideración ha llevado a establecer Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 , señala que en los casos de contratos de tracto sucesivo como lo son los de adquisición de productos financieros en los que medida error en el adquiriente sobre la naturaleza, características y riesgos que los mismos conllevan, el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación por error que vicia el consentimiento debe computarse desde que el contratante que sufre el error y ejercita la acción tuvo conocimiento de tal error con base a datos objetivos que le permitieron percatarse del mismo. Sin embargo tal como establece la Sentencia de la nº 124/2017, de 30 de marzo de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos (rollo o recurso 324/16 , ponente don Francisco Javier Carranza Cantera), y la reciente Sentencia nº 329/2017, de 12 de junio (ponente doña Esther Villímar San Salvador), la Sentencia citada del Tribunal Supremo no puede interpretarse contra legem, en el sentido que el plazo para el ejercicio de la acción de anulación pueda computarse antes del momento de consumación del contrato, señalando que la interpretación correcta de la doctrina de la referida Sentencia del TS, debe considerar que lo que hace es compatibilizar el art. 1.301 con el 1.969 del CC , en el sentido de señalar que la acción no puede ejercitarse hasta que se tenga conocimiento del error, por lo cual si el contrato se consuma pero el contratante no dispone de datos que le permitan advertir el error la acción no puede ejercitarse por ello el plazo de su ejercicio no puede comenzar a computarse, debiendo esperase para el comienzo de dicho computo a que se conozca el error. En definitiva el conocimiento del error es un elemento esencial para permitir el ejercicio de la acción y por ello determinar el inicio del cómputo del plazo de ejercicio, pero no puede operar como un requisito que excluya la consideración del momento de la consumación del contrato en el sentido que permita el inicio del cómputo antes de que se produzca tal consumación, con la consecuencia última que para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción de nulidad por error es preciso dos requisitos acumulados, primero que se haya consumado el contrato y segundo que el contratante que sufre el error se haya percatado del mismo o disponga de datos objetivos que con una diligencia media le permitan advertir el error. En definitiva, conforme la doctrina citada, es preciso determinar el momento en que el actor conoció o pudo conocer el error sufrido, y por ello ejercitar la acción de anulación del contrato por error, con concreto cuando conoció o pudo conocer que los bonos adquiridos eran un producto especulativo dado que se convertían en acciones con riesgo de pérdida de la inversión como consecuencia de tal conversión o canje.

Alega el actor que tuvo conocimiento del error cuando en noviembre de 2016 solicitó al banco demando la remisión de información sobre la inversión realizada, sin embargo se ha reconocido y está debidamente probado que en fecha 22 -11-2012, justo cuatro años antes de presentarse la demanda rectora de esta litis, acudió a la oficina del banco y el director le indicó que sus bonos se habían convertido en acciones, siendo en esa misma fecha cuando suscribe da la orden de la venta de derechos preferentes de adquisición de acciones que le corresponden en una ampliación de capital. Pero con independencia de lo anterior, lo cierto es que con anterioridad a dicha fecha el actor tuvo a su disposición datos objetivos que le permitían conocer, empleando una diligencia media, que se había producido el canje o conversión de los bonos por acciones del banco, y en tal sentido cabe destacar: 1º) Un empleado del banco declaró como testigo en la vista del juicio que producida la conversión anticipada de los bonos en acciones en fecha 25-06- 2012 llamó por teléfono a los clientes que tenían dichos bonos para informarles de la conversión.

2º) Los bonos estaban ligados a una cuenta bancaria abierta por el actor en el banco demandado en la cual se ingresaban los intereses liquidados trimestralmente por los bonos, y en el extracto de tal cuenta (página 166 de las actuaciones) consta el siguiente apunte contable: '28-06-2012 .404- Canje del 18-06-2012 de AC Banco Popular Español', con cargo de 1,41 euros por comisión. Una revisión periódica del extracto de dicha cuenta, ora vía internet, ora por la documentación periódica que remite el banco, y que una persona diligente realiza, podía advertir al actor que tal canje se había producido.

3º) Como ya hemos dicho los bonos devengaban un interés del 85 anual que se realizaba por trimestres, y en tal sentido consta en el referido extracto bancario (página 166 de las actuaciones) que el 19-03-2012 y el 19-06-2012 se abonó una liquidación de intereses de 2.142 euros, en cada fecha, cantidad que es relativamente considerable y ello en relación a otros importes que figuran como abonos o cargos en la citada cuenta. Pues bien, de no haberse cancelado anticipadamente los bonos, el 18-09-2012 se debía haber realizado un nuevo abono de la liquidación por importe similar, liquidación que obviamente no se realizó como consecuencia de la conversión de los bonos en acciones, habiendo reconocido el actor saber que tras la conversión de los bonos en acciones ya nos e producía el devengo de intereses, sino en su caso el abono de los dividendos de las acciones. Pues bien, una revisión periódica del extracto podía llevar al actor a conocer que no se habían abonado los intereses del tercer trimestre del año 2012 que correspondía efectuar en septiembre de dicho año, y la ausencia del abono de la liquidación no pudo pasar desapercibido para una persona diligente, pues como hemos dicho el importe de la misma es relativamente considerable en relación con el importe de otros cargos y abonos que aparecen en la cuenta. Y aquí hemos de señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que el hecho que en la cuenta ligada al producto contratado se realicen liquidaciones negativas o se deja de abonar los intereses o remuneración pactada, es un elemento que permite conocer al cliente que ha adquirido el producto que el mismo tiene riesgos de pérdida de inversión, y por ello conocer la existencia del error y ejercitar la acción correspondiente.

Por lo dicho, hemos de concluir que el actor tuvo conocimiento seguro de la conversión de los bonos en acciones en fecha 22-11-2012, cuando da una orden de venta de derechos de adquisición preferentes ligados a tales acciones, pero que con anterioridad a dicha fecha tuvo acceso a datos objetivos que le permitían, obrando con una diligencia media, poder conocer que tal conversión se había producido, con lo cual la acción debe considerarse caducada, pues cuando se presenta la demanda habían transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, por su vencimiento anticipado y conversión de los bonos en acciones en fecha 25-06-2012, y por haber podido conocer tal conversión y con ello el error sufrido.

También cabe citar la Sentencia dicta por este Tribunal nº 448/2017, de 29 de septiembre , en la cual con referencia a un contrato de adquisición de bonos obligatoriamente convertibles en acciones del 'Banco Popular', se señala que el plazo para computar los cuatro años para ejercitar la acción de anulación del contrato por error comienza cuando se produce la conversión de los bonos en acciones y se dejan de liquidar los intereses que devengan los bonos, lo cual permite conocer al inversor el error que alega padecer.

Tercero.- Con independencia de lo expuesto sobre la caducidad de la acción de anulación del contrato por error que vicia el consentimiento prestado, hemos de señalar que en el presente caso concurre una circunstancia específica relevante que impide estimar tal acción.

La acción de anulación por error de un contrato no es una acción de resarcimiento de daños y perjuicios, y por ello no precisa como presupuesto para su ejercicio que quien la ejercita haya sufrido un daño o perjuicio patrimonial por el contrato. Ahora bien, cuando lo que se alega es el error en la contratación de un producto de inversión por desconocer los riesgos que el mismo implica con pérdida de todo o parte de la inversión, parece obvio que el ejercicio de la acción precisa que los riesgos en cuya ignorancia se funda el error sufrido se hayan materializado y se haya producido una pérdida de todo o parte de la inversión realizada, pues si el riesgo no se ha materializado y no se ha producido la pérdida, es decir la inversión que se pretendida con la contratación del producto financiero ha tenido el éxito esperado y se han cumplido, en mayor o menor medida, las expectativas de beneficio buscadas por el inversor que contrata el producto, no tiene sentido ejercitar la acción, pues el error denunciado no ha tenido relevancia al no haberse materializado el riesgo al que se refiere, y en todo caso el ejercicio de una acción de anulación del contrato de adquisición de un producto financiero cuando tal producto lejos de haber originado pérdidas ha producido ganancias, en mayor o menor grado, debe ser considerada contraria a la buena fe contractual.

En el presente caso, el riesgo de pérdida que implica la adquisición de los bonos convertibles obligatoriamente en acciones, se produce o materializa cuando realizado el canje o conversión de los bonos en acciones el valor de las acciones recibidas a cambio de los bonos es inferior a al precio pagado por tales bonos, y la diferencia de valor no queda compensada con los intereses que previamente ha devengado los bonos.

Pues bien, el actor adquirió bonos por importe total de 130.000 euros (136 bonos por un nominal de 1.000 euros cada bono) siendo éste el importe de la inversión realizada con la adquisición de los bonos. Los bonos devengaban un interés del 8% anual, que es un interés relevante considerando la remuneración que en los años en que estuvieron en vigencia los bonos tenían otros productos financieros (v. gr., un depósito bancario a plazo fijo no devengaba interés superior al 2% anual), intereses que se liquidaban trimestralmente, habiendo recibido el actor desde la fecha de adquisición de los bonos (19-11-2010) hasta la fecha de su conversión o canje por acciones (25- 06-2012) intereses por importe de 16.364,72 euros, tal como se reconoce en la misma demanda. En fecha 25-06-2012 se produce el canje anticipado y forzoso de los bonos por acciones del 'Banco Popular', y el actor recibe por tal canje 70.103 acciones de dicho banco, que según el valor de cotización en bolsa en la fecha de la conversión o canje tenían un valor total de 131.233 euros, por lo cual si sumamos tal importe con el importe recibido por los intereses devengados, tenemos que el actor obtuvo por la inversión realizada un total de 147.597,72 euros, es decir una ganancia de 11.587,72 euros, que para tiempos de crisis económica puede considerase relevante.

Se nos dirá por la parte actora que las acciones del 'Banco Popular' por las cuales se canjearon los bonos, fueron bajando progresivamente en su cotización bursátil, hasta el pasado año perdieron todo valor, dado la resolución de tal banco y su posterior adquisición por el 'Banco Santander, SA' por el precio de un euro. Aquí hemos de responder, que la pérdida ha sido posterior a la consumación del contrato, pues si las acciones recibidas en junio de 2012 se hubieran vendido dicho año, cosa que se podía hacer dado que por cotizar en bolsa la liquidación era inmediata, el actor hubiera tenido la ganancia señalada. En tal sentido la pérdida patrimonial sufrida por el actor no está vinculada de modo directo a la contratación de los bonos convertibles obligatoriamente en acciones, sino que es debía a un hecho posterior a la consumación del contrato y la conversión de los bonos en acciones, siendo dicho hecho la decisión del actor de no vender las acciones y decidir conservarlas, decisión que tomó del actor de forma libre y voluntaria, y en la cual no puede alegar ignorancia del riesgo que la conservación de las acciones conllevaba, pues con independencia que el actor sea ganadero de profesión que sólo cuenta con estudios básicos, es de conocimiento generar para toda persona -solo los analfabetos y personas de avanzada edad pueden ser eximidos de tal conocimiento- que las acciones de un banco cotizan en bolsa, se pueden vender en cualquier momento, y su valor o precio está sujeto a las oscilaciones al alza o a la baja del mercado bursátil, de tal forma que la tenencia de acciones puede conllevar pérdidas, que pueden ser totales si la sociedad de cuyo capital forman parte se ve abocada a la 'quiebra', como sucedió con el 'Banco Popular', riesgo del que también debía ser consciente el actor, pues cuando se produce la conversión de los bonos por acciones se contaba con la experiencia reciente de la intervención de 'Bankia, SA'.

En definitiva, la contratación del producto litigioso, los bonos convertibles obligatoriamente en acciones, no originó una pérdida patrimonial directa, pues a fecha del vencimiento o consumación del contrato esté originó un beneficio, que el actor podía haber realizado o materializado de haber optado por la venta de las acciones recibidas por el canje de los bonos, siendo la pérdida económica sufrida debida a la decisión tomada por el actor de conservar y no vender las acciones, que fue una decisión libre y tomada con conocimiento de causa.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia dictada en la instancia.

Cuarto.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las cosas procesales a la parte apelante, conforme lo previsto por el art. 398-1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Fernando contra la Sentencia nº 59/2017, de 10 de julio, dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 307/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villarcayo Merindad de Castilla La Vieja promovido por el susodicho contra el 'Banco Popular Español, SA' y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas procesales generadas en segunda instancia por el recurso de apelación a la parte apelante.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.