Sentencia CIVIL Nº 18/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 303/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1100642C20150001815
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 303/2017
Asunto: 1285/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 610/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ARCOS DE LA FRONTERA
Negociado: AA
Apelante: Simón Y SU CONYUGE
Procurador: ANGELES PEREZ OLID
Abogado: LORENZO CID CID
Apelado: Jose Carlos , Zaida y Saturnino
Procurador: CRISTOBAL ANDRADES GIL
Abogado: PATRICIA MARIA DOMINGUEZ GALINDO
S E N T E N C I A Nº 18/2018
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a siete de febrero de dos mil dieciocho.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2017 en autos de procedimiento
ordinario sobre derecho de retracto de colindantes. Son apelantes don Simón y doña Antonieta ,
representado por la procuradora señora Pérez Olid y asistidos por el letrado don Lorenzo Cid Cid. Son apelados
don Jose Carlos , doña Zaida y don Saturnino , representados por el procurador señor Andrades Gil y
asistidos por el letrado don Alberto Gómez Hidalgo.
En primera instancia fueron también demandados doña Daniela , doña Edurne , don Benito , don
Calixto , don Carlos y don Ceferino , que fueron condenados y no se han personado en esta segunda
instancia.

También fue demandada en primera instancia doña Graciela , siendo desestimada la demanda dirigida
contra dicha señora, que no se ha personado en esta segunda instancia.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 22 de mayo de 2017 , estimó la demanda y declaró el derecho de los demandantes, don Jose Carlos , doña Zaida y don Saturnino , a retraer la finca descrita en el hecho primero de la demanda. La sentencia condenó a los demandados a estar y pasar por esa declaración y a otorgar los documentos y escrituras necesarios para llevar a efecto el retracto declarado, debiendo otorgar escritura de la venta de la finca rústica antes detallada en el mismo precio y condiciones establecidas en la escritura de 18 de junio de 2015, protocolo 840 del Notario de Jerez señor García-Manrique y García Da Silva por la que don Simón y doña Antonieta adquirieron dichas fincas, con reembolso del importe del precio que abonaron, más el importe de los gastos a los que se refiere el artículo 1518 del código civil y que se acrediten en ejecución de sentencia. La sentencia recurrida condenó a todos los demandados salvo a doña Graciela , respecto a la que fue desestimada la demanda. La sentencia impuso a don Simón y doña Antonieta la obligación de abonar las costas causadas a su instancia. La sentencia recurrida también impuso a los demandantes la obligación de abonar las costas causadas a doña Graciela . Y respecto a las costas ocasionadas a instancias del resto de demandados la sentencia indicó que no procedía su imposición, al haberse allanado.



SEGUNDO .- Han recurrido en apelación dos de los condenados, don Simón y doña Antonieta , que fueron los compradores en la compraventa respecto a la que se ha declarado que procede el derecho de retracto. En su recurso de apelación se ha solicitado que se dicte una sentencia que revoque la recurrida, desestime la demanda de retracto de colindantes y condene a los demandantes al pago de las costas. En el recurso de apelación se alega en primer lugar que las razones de orden público que justifican el retracto de colindantes no tendrían aplicación pues se habrían agrupado dos fincas con objeto de su explotación agrícola, que no podría ser llevada a cabo por los demandantes que no son agricultores. También se alega en el recurso que las dos fincas objetos de litigio fueron agrupadas el 26 de junio de 2015, antes de la presentación de la demanda de retracto, y que quienes las agruparon fueron los compradores, hoy apelantes, para su posterior venta a su hijo, que es agricultor prioritario. Dice el recurso de apelación que la cabida de las dos fincas agrupadas excede la hectárea y que el hijo de los apelantes, don Jon , es propietario de otra finca que, aunque no es colindante, está a unos veinte metros y la suma de la cabida de todas ellas se afirma que excede del mínimo legalmente establecido. En segundo lugar se dice en el recurso de apelación que don Jose Carlos y su hermana doña Zaida conocían la venta de las fincas desde octubre de 2014. Dice la parte apelante que así resultaría, entre otros elementos, de la declaración de don Mario y de doña Angelica . En tercer lugar se dice en el recurso que el plazo de caducidad de 9 días para el ejercicio de la acción de retracto se habría superado incluso si se contase desde la fecha de la escritura pública, pues no sería posible ya aplicar el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como hace la sentencia recurrida porque la interpretación realizada en ella habría dejado de tener sentido tras la implantación de la comunicación por internet, obligatoria para la presentación de documentos a través de procurador. También dice la parte apelante que habría sido necesario demandar a don Jon , hijo de los apelantes y que se dice que es el poseedor de la finca en concepto de dueño desde octubre de 2014. Otra alegación del recurrente es que no se habría producido la consignación de los gastos .

Reitera la parte apelante que los demandantes tuvieron conocimiento anterior de la compraventa y niega que hubiese mala fe en su actuación.



TERCERO.- Se han opuesto al recurso de apelación los demandantes que han solicitado la confirmación de la sentencia recurrida y la condena en costas a los apelantes. En el escrito presentado por estos apelados se explica que la agrupación de dos fincas la realizaron los apelantes después de la compraventa respecto a la que se ejercita el derecho de retracto. Sostiene esta parte que en la audiencia previa se concretó la controversia en la caducidad de la acción y la falta de legitimación pasiva. En cuanto a la pretendida caducidad, esta parte la niega y se remite a lo razonado en la sentencia recurrida. Respecto a la consignación de los gastos, dice esta parte que se limitó a ofrecerla porque se desconoce su importe concreto. Esta parte niega que actuase con mala fe.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se designó Magistrado ponente. Por auto de 30 de noviembre de 2017 inadmitimos unos documentos que la parte apelante pretendía aportar como prueba en esta segunda instancia, porque consideramos que, dada su fecha, dichos documentos podían haber sido aportados en primera instancia y por ello no se encontraban en ninguno de los supuestos legalmente previstos para la práctica de prueba en segunda instancia. Ese auto quedó firme y tras deliberación y votación se ha redactado la presente resolución que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recurrida ha estimado la demanda y ha declarado que procede el derecho de retracto de colindantes respecto a una compraventa realizada en escritura pública de 18 de junio de 2015, número 840 del protocolo del Notario señor García-Manrique y García Da Silva. El objeto de esa compraventa fueron dos parcelas de terreno rústico con una extensión de 87 áreas y 76 centiáreas la primera y de 54 áreas y 25 centiáreas la segunda. La demanda de retracto fue presentada el 29 de junio de 2015 y en ella se indicó que se consignaba la cantidad de 27.000 euros en metálico y se ofrecía pagar los gastos ocasionados por la compraventa. Por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2015 se requirió a los demandantes para que aportasen apoderamiento a lo que se contestó el 16 de septiembre de 2015 aportando también justificación de la consignación de los 27.000 euros realizada el 14 de septiembre de 2015. La sentencia recurrida, tras realizar una exposición sobre la figura del retracto de colindantes, indica en su fundamento jurídico cuarto que la controversia entre las partes se centró en la caducidad de la acción y la falta de legitimación pasiva de tres de los codemandados, añadiendo que las partes se habían mostrado de acuerdo respecto a la concurrencia del resto de presupuestos para el ejercicio de la acción de retracto.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación lo primero que se plantea es que no concurrirían las razones de orden público que justifican la figura del retracto de colindantes ya que se afirma que los demandantes no se dedican al trabajo del campo. Pero en la primera instancia no se suscitó en ningún momento la necesidad de que los demandantes fuesen agricultores o tuvieran que dedicar la finca objeto de retracto a la agricultura, con lo que estimamos que estamos ante una cuestión nueva que no puede ser objeto de esta segunda instancia. Esa alegación de la parte apelante no es una cuestión jurídica cuya falta de alegación pueda suplirse con la invocación del principio 'iura novit curia' pues al no suscitarse la cuestión en primera instancia los demandantes no pudieron alegar ni probar respecto a su posible dedicación a la agricultura. Nos parece que es de aplicación lo razonado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de octubre de 2012, (ROJ: STS 6152/2012 ), en la que se explica que 'los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, las sentencias nº 662/2010 de 27 octubre , 678/2009 de 3 noviembre ) STS 17-2- 2011, rec. 1503 de 2007 , por lo que tampoco se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución ). 'El Tribunal Supremo también ha explicado que el principio 'iura novit curia' no puede salvar el defectuoso planteamiento de las pretensiones que deben exponerse en los escritos de demanda o contestación a la demanda. Así resulta de lo indicado en el Auto de 16 de noviembre de 2010 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (JUR 2010404489): '...debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.



TERCERO.- Se plantea también en el recurso de apelación que la fincas agrupadas superarían la extensión de una hectárea que establece el artículo 1523 para que pueda ejercitarse el retracto de colindantes.

La sentencia recurrida ha estimado la pretensión de ejercicio de la acción de retracto respecto a la compraventa realizada en escritura pública de 18 de junio de 2015, número 840 del protocolo del Notario señor García- Manrique y García Da Silva. El objeto de esa compraventa fueron dos parcelas de terreno rústico con una extensión de 87 áreas y 76 centiáreas la primera y de 54 áreas y 25 centiáreas la segunda, por lo que no se supera la extensión de una hectárea. Consta en la documental aportada que posteriormente, en escritura pública de 26 de junio de 2015, los ahora apelantes, don Simón y doña Antonieta , agruparon las dos parcelas ya mencionadas con otra de 1 hectárea, 42 áreas y 1 centiárea de extensión y seguidamente vendieron la finca agrupada a su hijo don Jon , pero que esa finca agrupada supere la extensión de una hectárea no afecta en nada a la previa compraventa respecto a la que la sentencia recurrida declaró la procedencia del ejercicio del derecho de retracto de colindantes.



CUARTO.- Se refiere a continuación el recurso a la posible caducidad de la acción de retracto entablada.

Dice la parte apelante que los demandantes habrían tenido conocimiento de la compraventa mucho antes de la fecha en que se firmó la escritura de compraventa y que por ello la acción de retracto habría caducado.

Pero en la sentencia recurrida se consideró que la prueba practicada no permitía llegar a la convicción de que previamente a la firma de la escritura pública se comunicase la venta a los demandantes, con las condiciones concretas en las que se iba a efectuar. Señala la sentencia recurrida que de la declaración de los testigos en juicio sólo resultaron presunciones y suposiciones sobre el conocimiento que podrían tener los demandantes por tratarse de una población pequeña, por los rumores existentes en la misma o por tener cierta relación de parentesco con algunos de los intervinientes en la compraventa. Tras haber visto la grabación del juicio, compartimos totalmente la conclusión expuesta en la sentencia recurrida pues ninguno de los testigos pudo acreditar fehacientemente que antes de la fecha de la firma de la escritura pública se comunicase a los demandantes la compraventa y las condiciones concretas en las que la misma se efectuaba. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de noviembre de 2013, (ROJ: STS 5759/2013 ), cita una Sentencia anterior de la misma Sala, de 18 de marzo de 2009, para explicar que se requiere '...un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc. pues solamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción'. Nos parece indudable que la prueba practicada no ha permitido probar que los demandantes tuviesen conocimiento de todos esos datos relativos a la compraventa realizada en la escritura pública de 18 de junio de 2015 con anterioridad a la fecha de esa escritura. Pues quienes declararon en juicio se limitaron a exponer sus apreciaciones subjetivas sobre el conocimiento de la compraventa que podían tener los demandantes, pero sin poder aportar ningún dato que acreditase que los demandantes tuvieran que saber las concretas condiciones en que se realizó la venta.

Se plantea en el recurso que, incluso en el caso de que el 'dies a quo' se fijase en la fecha de la escritura, el plazo de nueve días habría terminado ya cuando el 29 de junio de 2015 se presentó la demanda.

La sentencia recurrida explica que el 29 de junio de 2015 fue el primer día hábil existente tras la finalización del plazo civil de nueve días y que por ello es de aplicación lo razonado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de abril de 2009, (ROJ: STS 2391/2009 ), según la cual 'la acción judicial que pone en movimiento el derecho de retracto solo se materializa a través de la presentación de una demanda que formula el titular del derecho ante el órgano jurisdiccional, y este acto de presentación es un acto de naturaleza procesal que da lugar con su admisión a la iniciación del proceso - y consiguiente litispendencia ( art. 410 LEC )- en el que ha de ventilarse necesariamente el derecho frente a quien lo niega. Como tal está sujeto a las normas que regulan el procedimiento, incluidas las del artículo 135 de la LEC , pues se trata de la presentación de un escrito mediante el que actúa procesalmente el derecho a partir del día siguiente en que concluye el plazo civil que tenía para hacerlo efectivo,...' En el recurso de apelación se dice que la aplicación del artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dejaría de tener sentido 'tras la nueva implantación de comunicación vía Internet, obligatorio en caso de presentación de documentos por parte de los procuradores, a partir de enero de 2015', pero el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que sigue en vigor, indica que la presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo. Por ello estamos de acuerdo con la sentencia recurrida cuando considera que no se produjo caducidad porque la demanda se presentó el primer día hábil siguiente al vencimiento del plazo que se produjo el sábado 27 de junio de 2015, siendo inhábil también el domingo 28 de junio de 2015. No apreciamos por tanto la pretendida caducidad.



QUINTO.- Se dice en el recurso de apelación, en su apartado tercero que 'La primera de las excepciones formuladas en la contestación a la demanda por esta parte, si bien no se formula como defecto en el modo de proponer la demanda sino como falta de legitimación pasiva y para el acto de vista previa, concretar las circunstancias ya expuestas, razonadas y documentadas en dicha contestación, se articula la necesidad de dirigir la demandada contra el nuevo propietario, don Jon , hijo de mis representados'. Si se contrasta esa afirmación con la contestación a la demanda se comprueba que lo que allí se dijo fue 'se excepciona falta de legitimación pasiva, por cuanto las fincas, efectivamente transmitidas, actualmente agrupadas en una, son propiedad de don Jon , siendo que a fecha actual, mis representados carecerían de virtualidad para, en su caso e hipotéticamente, realizar la acción de disposición de la propiedad a favor de la parte actora'. En realidad lo que planteó la parte hoy apelante en su contestación a la demanda fue su propia falta de legitimación pasiva porque habían vendido la finca posteriormente a la adquisición en la compraventa respecto a la que se ejercitó la acción de retracto. En la sentencia recurrida se explica que don Simón y doña Antonieta están legitimados pasiva y necesariamente para soportar el ejercicio de la acción de retracto pues ellos fueron los compradores en el contrato de compraventa. Y sobre la posible necesidad de demandar al hijo de ambos, don Jon , a la vista de la alegado en la audiencia previa, la sentencia recurrida responde con cita de la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1995, (ROJ: STS 4028/1995 ), que si bien se refiere al retracto de comuneros consideramos que es totalmente aplicable al retracto de colindantes. Explica el Tribunal Supremo en esa Sentencia que 'Es sentir general de la doctrina y de la jurisprudencia, que cuando antes de caducar el plazo de ejercicio del retracto, si se ha producido otra transmisión y ésta la conoce también el actor retrayente, puede dirigir su acción contra ambos sucesivos adquirentes ( STS 10 abril 1904 , 8 junio 1906 , 13 marzo 1949 , 27 mayo 1927 , etc.), con lo cual, si prospera el retracto, hará efectivo su derecho sin que se plantee cuestión alguna en ejecución de sentencia. ' Y añade la el Tribunal Supremo que 'cuando esas nuevas transmisiones se conocen durante el litigio y se está en tiempo en que cabe extender la demanda a dicho nuevo adquirente, ningún obstáculo se opone a que el actor amplíe su demanda frente a ese segundo adquirente, con lo que igualmente evitará problemas de ejecución, en caso de prosperar el retracto, porque el tercero poseedor no demandado, no habría podido ser condenado. ' Puntualizando el Tribunal Supremo que 'A lo que ninguna Norma Legal le obliga al retrayente, es a formular nueva demanda de retracto, contra ese adquirente posterior, en cuyo lugar no ha de subrogarse la actora...' y termina la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo indicando que 'si como se ha dicho, sólo al adquirente es obligado demandar, no puede hablarse de litisconsorcio , y si la sentencia no ha de ser causa directa e inmediata de efecto alguno respecto de extraños al proceso, puesto que los que le afecten se producirán por ministerio de la ley, la consecuencia ha de ser la estimación del motivo. El ulterior adquirente siempre tendrá la protección de la ley frente a quien le vendió contrariando el régimen de comunidad y de retracto legal que necesariamente conocía cuando vendió. ' Como ya hemos indicado, ese razonamiento es aplicable también al retracto de colindantes y no apreciamos motivo para que se obligase a los retrayentes a demandar al hijo de los hoy apelantes porque durante la tramitación del procedimiento los hoy apelantes pusieran de manifiesto que ellos habían vendido a su hijo las parcelas objeto de retracto. Los apelantes, que fueron los compradores en la escritura pública de 18 de junio de 2015 estaban legitimados pasivamente respecto a la acción de retracto y por ello no hay motivo para acoger la excepción formulada ni para obligar a los demandantes a ejercer dicha acción en el presente procedimiento al hijo de los compradores a quien ellos vendieron posteriormente las parcelas objeto de retracto, agrupadas con otra.



SEXTO.- En el recurso de apelación, concretamente en su apartado cuarto, se dice por los apelantes que 'es cierto que el precio de la compraventa se consignó debidamente en tiempo y forma, no así respecto a los gastos,...' y se argumenta que la falta de consignación a tiempo y en forma de los gastos supondría que no se hubiesen cumplido los requisitos de procedibilidad. De nuevo plantean los recurrentes una cuestión nueva en segunda instancia y que no formularon en la primera, con lo que se estaría causando indefensión a la parte contraria en caso de que se acogiese esa pretensión. A mayor abundamiento, el artículo 1525 del código civil indica que en el retracto legal será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1518 que es el que exige que para hacer uso del contrato se reembolse al comprador, además del precio de la venta, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, así como los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida. La sentencia que se recurre indica en su parte dispositiva expresamente que se deberá reembolsar a los hoy apelantes del precio que abonaron y del importe de los gastos a los que se refiere el artículo 1518 del código civil y que se acrediten en ejecución de sentencia. Nos parece que esa es la solución correcta dada la falta de acreditación del importe de esos gastos, sin que pueda ser desestimada la acción de retracto porque inicialmente no se consignase el importe de esos gastos, ya que su cuantía ni estaba determinada ni lo ha sido posteriormente. Tampoco vamos a acoger por tanto esta alegación de los apelantes.

SÉPTIMO.- Finalmente el recurso de apelación hace una serie de alegaciones sobre las consideraciones que dice que contiene la sentencia recurrida sobre posible mala fe en la actuación de los apelantes y de su hijo, don Jon . Las afirmaciones que contiene el recurso de apelación sobre esa cuestión carecen de trascendencia respecto a la confirmación de la sentencia recurrida por las razones que ya hemos expuesto y por ello no pueden afectar a la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El artículo 394 consagra el principio objetivo del vencimiento en cuanto a la imposición de las costas, con la única excepción de aquellos casos en que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No apreciamos ningún motivo para hacer una excepción en este caso al principio del vencimiento y por ello vamos a acceder a la condena en costas de esta segunda instancia solicitada por la parte apelada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por don Simón y doña Antonieta contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2017 , confirmamos dicha sentencia y condenamos a don Simón y doña Antonieta a abonar las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte díassiguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm.

1465/0000/12/0303/17, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, en el día de su fecha, doy fe.