Sentencia CIVIL Nº 18/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 68/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0152399
Recurso de Apelación 68/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1180/2013
VITRA MADRID S. COOP. MADRILEÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES GIRON ARJONILLA
ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL DE SUELO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1180/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante/
apelado ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL DEL SUELO (SEPES), representado por el Sr. Abogado del
Estado y de otra como apelada/impugnante VITRA MADRID SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ,
representada por la Procuradora Dña. MARIA DOLORES GIRON ARJONILLA; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/07/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/07/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Estimo en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Girón Arjonilla en nombre y representación de VITRA Madrid Sociedad Cooperativa Madrileña, contra la Entidad Pública Empresarial del Suelo SEPES, declaró haber lugar parcialmente la misma y en su virtud declaro la naturaleza civil de la adjudicación de la parcela RC-6 (sub parcelas RC 6. 1,RC-6.2, y RC-6. 3)del Sector 1-2 Barrio de San Isidro Navalcarnero Madrid, declarando resuelta la citada adjudicación por imposibilidad sobrevenida ,sin responsabilidad de la actora, no siendo de aplicación la condición 11ª del pliego del concurso para la adjudicación, condenando a la demandada a estar y pasar por esta resolución y a devolver a la actora las cantidades entregadas por ella con él IVA correspondiente y con los intereses legales desde la fecha de esas entregas, absolviendo a la demandada del resto de los pedimentos contra ella aducidos y sin hacer expresa condena en costas.

Desestimo la demanda reconvención al interpuesta por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Entidad Pública del Suelo SEPES, contra VITRA Madrid Sociedad Cooperativa Madrileña, absolviendo libremente a la demanda de reconvención de los pedimentos contra ella aducidos, y con expresa condena en costas a la actora de reconvención."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr. Abogado del Estado que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraía que formulo oposición e impugno la sentencia, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda declarando la naturaleza civil de la adjudicación de la parcela RC-6 del Sector 1-2 Barrio de San Isidro, de Navalcarnero (Madrid) y declaró resuelta la citada adjudicación por imposibilidad sobrevenida , añadiendo que no era de aplicación la condición 11ª del pliego de concurso y condenando a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas más el IVA y los intereses legales correspondientes.

Frente a dicha sentencia, en Abogado del Estado en nombre de SEPES interpuso recurso de apelación , después de exponer los antecedentes del caso, señala como primer motivo de impugnación que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al considerar que se ha producido una imposibilidad sobrevenida para que la entidad actora pudiera cumplir sus obligaciones contractuales y ha hecho una interpretación y aplicación errónea del artículo 1.184 del Código Civil . Y, en el segundo motivo de recurso, añade que también ha habido error en la valoración de la prueba porque ha quedado acreditado que lo que ha existido es un incumplimiento de su obligación contractual por parte de la actora y que debió aplicarse el artículo 1.124 del Código Civil y declarar resuelto el contrato, como se pedía en la demanda reconvencional.

La parte demandante se opuso al referido recurso, pero, a su vez, formuló impugnación de la sentencia mostrando su disconformidad con la razón por la que se estimó la demanda, la imposibilidad sobrevenida, cuando debió ser por inhabilidad de la adjudicación para el fin pretendido . Alega que en la demanda se solicitó la resolución del contrato de compraventa al amparo del artículo 1.124 del CC , al ser imposible para la transmitente entrega una parcela apta para cumplir su destino, determinado además por el propio planeamiento, pues las parcelas de Navalcarnero destinadas a vivienda protegida requieren que dichas viviendas sean materializables, lo no es caso, por dos motivos: por la inaccesibilidad de las parcelas a la financiación hipotecaria imprescindible para su desarrollo y porque es más que cuestionable que se puedan transmitir viviendas que los adquirentes han de destinar a su domicilio habitual y permanente, cuando esas hipotéticas viviendas se encontrarían sin servicios, comercio, rodeadas de solares sin edificar, etc.

Segundo.- Recurso del Abogado del Estado.

En línea con la exposición que se lleva a cabo en el recurso formulado por el Abogado del Estado conviene reflejar aquí -como estado de la cuestión fáctica- los principales hitos que han tenido lugar antes de que surgiese el conflicto entre las partes. Y pueden señalarse como principales factores de hecho a resaltar los siguientes;
PRIMERO.- Con fecha 29 de marzo de 1999 , SEPES y el Ayuntamiento de Navalcarnero firmaron un Convenio de Colaboración para el desarrollo de la Actuación mixta industrial-residencial 'Barrio San Isidro Sector 1-2', en Navalcarnero. Dicho convenio se aportó con la demanda como documento n° 2.

HECHO

SEGUNDO.- Siguiendo lo estipulado en el Convenio, SEPES redactó el Plan Parcial de la Actuación de referencia, que fue aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de Navalcarnero en sesión ordinaria celebrada el día 5 de noviembre de 2004 . (Documento n° 1 de los aportados con la contestación).

Posteriormente, el 28 de febrero de 2005 , la Junta de Gobierno del Ayuntamiento aprobó definitivamente el Proyecto de Urbanización de la actuación referida, previo período de audiencia pública sin que se presentara alegación alguna. Dicho proyecto, que se aportó como documento n° 2 de la demanda, se acomodó a lo recogido en el Plan Parcial y, éste, a su vez, con las determinaciones del PGOU vigente en aquel momento.

HECHO

TERCERO.- Con fecha de 4 de diciembre de 2007, una vez realizadas las obras de acuerdo al Proyecto de Urbanización aprobado, fueron recibidas por el Ayuntamiento , mediante la firma del correspondiente Acta por parte de su representante. (Documento n° 2 de los aportados con la contestación) En dicha Acta se hacía constar que 'teniendo a la vista el proyecto que sirvió de base para la adjudicación y los Pliegos de Cláusulas Particulares, y después del reconocimiento efectuado anteriormente sobre el terreno, hacen constar lo siguiente: que las obras se han ejecutado de acuerdo con lo consignado en el Proyecto correspondiente. Que el estado de las obras se considera satisfactorio '.

HECHO

CUARTO.- El 29 de septiembre de 2009 , el Consejo de Administración de SEPES acordó aprobar los precios de varias parcelas residenciales de la Actuación referida y que su enajenación se realizará mediante procedimiento abierto por concurso público (documento n° 3 de los aportados con la contestación).

Entre esas parcelas se encontraba la RC 6, cuyo precio de licitación se acordó que ascendiera a 4.614.178,23 € (IVA excluido) para la construcción de 129 viviendas .

El Pliego de Condiciones que regía la adjudicación de parcelas del citado concurso, fue aportado con la demanda como documento n° 9.

HECHO

QUINTO .- El 15 de diciembre de 2009 , el Consejo de Administración acordó declarar desierta la adjudicación de las parcelas RC 5 y RC 6 de la citada actuación por falta de licitadores (documento n° 4 de los aportados con la contestación).

HECHO

SEXTO.- El 22 de abril de 2010 tuvo entrada en el Registro General de SEPES oferta de VITRA MADRID SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA (en adelante VITRA) para la adquisición de la parcela RC 6 de la Actuación de referencia, declarando asumir todas las obligaciones derivadas del Pliego de Condiciones. Dicho escrito se aportó con la demanda como documento n° 10.

HECHO SÉPTIMO.- Con fecha de 21 de mayo de 2010 el Consejo de Administración de SEPES acordó adjudicar a VITRA, la parcela residencial por el precio de 4.164.178,23 €, (IVA excluido ), mediante el procedimiento de adjudicación directa , al haber quedado desierto el concurso para la adjudicación de dicha parcela. Seguía rigiendo el mismo Pliego de condiciones aprobado para el concurso (documento n° 5 de los aportados con la contestación).

HECHO OCTAVO.- El 27 de julio de 2010 la adjudicataria abonó 313.764,12 € que, sumados a la fianza depositada previamente de 230.708,91 €, totaliza la cantidad de 544.473,03 €, que se correspondía con el 10% del precio de adjudicación de la parcela , IVA incluido (documento n° 6 de los aportados con la contestación).

HECHO NOVENO.- El 16 de septiembre de 2010 se notificó a VITRA la adjudicación de la parcela RC 6 (documento n° 11 de los aportados con la demanda). Dicha adjudicación estaba vinculada al cumplimiento de las obligaciones que se recogían en el Pliego de condiciones, entre otras, la referente a la obligación de pagar el precio de la parcela de conformidad con la base quinta , a la que anteriormente se ha hecho referencia.

HECHO DÉCIMO.- Con fecha de 18 de marzo de 2011 , tuvo entrada en el Registro General de SEPES escrito de la adjudicataria solicitando la segregación de la parcela RC 6 en tres parcelas, RC 6-1, 6-2 y 6-3, a fin de poder ejecutar el proyecto en fases y en aras de la viabilidad de la promoción , sin condicionamiento alguno al respecto, tal como se exponía en la demanda. VITRA en esa solicitud, se comprometía a la formalización de la escritura pública de la compraventa de la parcela RC 6-1 antes de la fecha estipulada en la adjudicación, y proponía que las cantidades entregadas, hasta la fecha fueran distribuidas de manera proporcional para el pago de las parcelas resultantes . Dicho escrito se aportó con la demanda como documento n° 14.

HECHO DECIMO
PRIMERO.- Posteriormente SEPES notificó a VITRA el 29 de julio de 2011 que accedía , de manera motivada, dentro de los parámetros que le permitía el pliego de condiciones referido, siempre en un deseo de poder resolver la situación amparado bajo el espíritu de buena fe, a la división de la parcela en tres subparcelas, distribuyendo las cantidades ya entregadas proporcionalmente entre estas.

También se comunicó y recordó en dicha notificación que de acuerdo con el Pliego de Condiciones Particulares y la modalidad de pago solicitada , el pago de la totalidad de la parcela RC 6-1 más IVA correspondiente se haría efectivo antes del 30 de noviembre de 2011 en el momento de la firma de la escritura. Dicho escrito se aportó con la demanda como documento n° 15.

HECHO DECIMO

SEGUNDO.- Con fecha de 14 de marzo de 2012 , habiendo finalizado el plazo conferido para el pago de la parcela RC 6.1, tuvo entrada en el Registro de SEPES escrito de VITRA manifestando la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones de pago debido a la incapacidad de obtener financiación . Además, y por éste motivo, solicitaba un aplazamiento del pago en dos años , prorrogando la fecha hasta el 16 de septiembre de 2014 . Dicho escrito se aportó con la demanda como documento n° 23.

HECHO DECIMO

TERCERO.- Ante los acontecimientos anteriormente descritos, el Consejo de Administración de SEPES, con fecha de 21 de marzo de 2013 , acordó iniciar expediente de resolución del contrato de compraventa de las parcelas residenciales RC 6-1, 6-2 y 6-3 de la actuación referida, conforme a lo dispuesto en el Pliego de Condiciones, con la penalización del 20% del precio de adjudicación, en concepto de cláusula penal e indemnización por daños y perjuicios, incautando a tales efectos las cantidades abonadas hasta esa fecha, y abriendo la posibilidad de reclamar las cantidades restantes hasta alcanzar el 20% del precio de adjudicación por vía judicial (documento n° 7 de los aportados con la contestación).

HECHO DECIMO

CUARTO.- Con fecha de 24 de mayo de 2013 , se notificó a VITRA el inicio del expediente de resolución del referido contrato , a causa de incumplimiento contractual, otorgándose un plazo de audiencia de 10 días. Dicho escrito se aportó con la demanda como documento n° 27.

HECHO DECIMO

QUINTO.- El 3 de junio de 2013, dentro del plazo establecido, tuvo entrada en el Registro General de SEPES escrito de VITRA en el que cuestionaba el procedimiento de Resolución iniciado atendida la naturaleza y régimen jurídico aplicable a SEPES Entidad y la propia del contrato. En cuanto al fondo del asunto, ponía de manifiesto la variación de las circunstancias del momento de la adjudicación en cuanto a las expectativas de desarrollo del sector de referencia, la actual situación económica financiera y su efecto directo sobre la demanda de vivienda, y la situación del mercado financiero e hipotecario.

Rechazaba, pues, el contenido del escrito de SEPES, tanto en cuanto al fondo como en cuanto a la forma, reservándose las acciones que en su derecho convinieran en la defensa de sus intereses y para el restablecimiento del perjuicio económico sufrido. Dicho escrito se aportó con la demanda como documento n° 28.

HECHO DECIMO

SEXTO.- Con fecha de 6 de junio de 2013 , mediante burofax , VITRA requirió a SEPES para que en el plazo de 30 días pusiera a su disposición la cantidad de 461.417,82 €, correspondiente al 10 % del precio de la parcela RC 6, más los 83.055,25 € de IVA, y reconociera la resolución del contrato 'por causa no imputable a la Cooperativa , sin que exista incumplimiento alguno por parte de ésta, no siendo de aplicación, por tanto, la Base Undécima del Pliego ', significando que SEPES debería hacerse cargo de los daños y perjuicios ocasionados al haberse ignorado su solicitud de prórroga'.

Dicho escrito se aportó con la demanda como documento n° 29.

HECHO DECIMOSÉPTIMO.- El Consejo de Administración de SEPES, en sesión de fecha 29 de julio de 2013 acordó desestimar las alegaciones presentadas por VITRA , acordando se procediera a la resolución del contrato de compraventa conforme a lo dispuesto en el Pliego, con penalización del 20% del precio de adjudicación , en concepto de cláusula penal e indemnización por daños y perjuicios,además de incautar las cantidades abonadas hasta la fecha y reclamar por la vía judicial las cantidades restantes hasta llegar al 20% del precio de adjudicación (documento n° 8 de los aportados con la contestación).

Posteriormente, dicho acuerdo le fue comunicado a la cooperativa, con fecha de salida de 18 de febrero de 2014 (documento n° 9 de los aportados con la contestación).

Por su parte, la entidad apelada VITRA, aun reconociendo los hechos destacados por el Abogado del Estado añade o precisa los siguientes: HECHO
PRIMERO. Considera esta parte esencial hacer constar que dicho convenio en la Estipulación Cuarta establece que los terrenos adquiridos por SEPES para el desarrollo de la actuación 'conforman un patrimonio público de suelo, adscrito a objetivos genéricos de política municipal tendentes al desarrollo urbano y al progreso social y económico de la población, que suple la insuficiencia de recursos propios del Ayuntamiento y sirve fines homoloqables con los asignados al Patrimonio Municipal de Suelo' , para añadir en el párrafo siguiente: 'Consecuentemente, el Ayuntamiento aporta a esta operación pública de suelo la parte del aprovechamiento que le corresponda, que se gestionará en conjunto con el resto, y exime a la actuación de cargas de Sistemas Generales exteriores, a fin de garantizar la obtención de suelo debidamente urbanizado que pueda ser puesto a disposición de los potenciales destinatarios a un precio razonable y al margen de cualquier idea de especulación, dentro de un programa de desarrollo urbano disciplinado y racional, toda vez que la actuación urbanística será ejecutada en aplicación de un sistema de gestión exclusivamente pública, con aportación de recursos estatales sustitutorios de recursos municipales presupuestarios o asignados al Patrimonio Municipal de Suelo, sin inmiscusión ni injerencia de intereses privados'.

HECHO

SEGUNDO. Hacer constar que el 31 de Mayo de 2006 se suscribe un Acuerdo de la Comisión Bilateral celebrada el 31 de Mayo de 2006 relativa al Área de Urbanización Prioritaria de Suelo 'Barrio de San Isidro, en Navalcarnero, de la Comunidad Autónoma de Madrid Plan de Vivienda 2005-2008 (documento n2 4 de la demanda). Como datos más relevantes hacer constar que debían comenzarse las obras de edificación de al menos el 50% de la edificabilidad correspondiente a vivienda protegida en un plazo máximo de tres años, para ello el Ministerio aportaría 3.983.500 euros. SEPES ha llegado a percibir por subvenciones para el desarrollo de esta actuación residencial de la Comunidad la cantidad de 3.982.500,00 euros. RD 801/2005 de 1 de Julio.

HECHO

TERCERO: Añadir que, el 18 de Junio de 2008 se aprueba definitivamente el Proyecto de Reparcelación (documento nº 7 de la demanda). Este proyecto recoge una actuación mixta de residencial e industrial, siete parcelas residenciales, estas últimas todas ellas acogidas al régimen de vivienda protegida, tal como figura en el citado Proyecto (Pag. 34). Además, incorpora, dentro de las Redes Supramunicipales, la parcela 2 manzana S, destinada a viviendas públicas o de integración social.

HECHO

CUARTO. Las parcelas incorporadas al concurso público fueron la RC-3, RC-4, RC-5 y la RC-6, todas ellas destinadas a vivienda protegida.

El Pliego de condiciones que rigió el concurso establecía como OBJETO del mismo 'la adjudicación y enajenación de las parcelas RC3, RC4, RCS, y RC6 de la actuación residencial del Sector 1-2 Barrio de San Isidro en Navalcarnero para que sean destinadas preceptivamente por su adjudicatario a la construcción de vivienda protegida de precio general para su venta o arrendamiento', el incumplimiento del destino de las parcelas se recogía como condición resolutoria expresa ( cláusula undécima del Pliego).

HECHO

QUINTO. En dicho Consejo de Administración celebrado el 15 de diciembre de 2009 también se acordó la adjudicación de las parcelas RC3 y RC4 (tal como consta en el interrogatorio de la demandada remitido por Oficio de SEPES incorporado a la Providencia de 27 de Octubre de 2015).

HECHOS SEPTIMO A NOVENO. El 6 de Septiembre de 2010 se notificó la adjudicación de la parcela RC-6 a la Cooperativa VITRA MADRID, estableciéndose ya el aplazamiento de la escrituración y pago del 80% del precio a los 24 meses desde la notificación de la adjudicación (sin que el acuerdo del Consejo de Administración de SEPES establezca ninguna mención al pliego y mucho menos a la forma de pago).

HECHOS DÉCIMO A DECIMO

SEGUNDO. La solicitud formulada por la Cooperativa de 17 de marzo de 2.011 se realizó 'en aras a la viabilidad de la promoción, ya que, las actuales circunstancias de la demanda y de la financiación así lo requieren'. El literal del escrito remitido en lo referente a la escrituración de la parcela denominada FASE 1, disponía: 'Esto supone proceder a la escrituración de la parcela denominada como FASE I en el momento que fuera posible y en todo caso antes de la fecha estipulada en la adjudicación'.

Como consecuencia de la conformidad verbal manifestada por SEPES, la Cooperativa inicia las actuaciones para proceder a la segregación: realiza las consultas, prepara la documentación, encarga el Proyecto de segregación, etc, la conformidad con la propuesta planteada por parte de SEPES resulta evidente, ya que en el mismo mes de Marzo se suscribe por esta el Proyecto de Parcelación, el 29 de Abril se presenta el Proyecto de Parcelación con la instancia correspondiente firmada por SEPES ante el Ayuntamiento de Navalcarnero, el 21 de Junio se le remite a la Cooperativa la nota de liquidación por parte de SEPES...etc (documentos números 16, 17 y 17 bis de la demanda).

El escrito recibido por VITRA el día 21 de Julio de 2011, (aportado como documento nº 15 de la demanda), se limita, para facilitar la comercialización de la parcela, a acceder a realizar la venta de la parcela en tres fases diferentes, estableciendo un plazo de pago de la FASE 1 que hace coincidir con la escrituración y entrega.

A pesar de contar con el soporte documental, administrativo y de volumen de socios exigido por las entidades financieras, a la Cooperativa se le deniega el préstamo promotor, extremo en el que es determinante la situación del Sector 1-2 Barrio de San Isidro en Navalcarnero (tal y como resulta de las testificales practicadas), lo que determina la inviabilidad de la promoción.

El 14 de Marzo 2012, la Cooperativa presenta un escrito a SEPES, en el que se manifiesta que no podrá cumplir la obligación de pago a 16 de Septiembre, ya que no ha tenido acceso al préstamo promotor, haciendo constar que se han cumplido todas las condiciones para hacer viable la promoción y que, con esas premisas, solo cabía considerar que la denegación del préstamo se ha debido a motivos ajenos a la promoción y a VITRA: por una parte la situación general financiera, y por otra, las particulares de Navalcarnero, que se enuncian, y proponiendo un aplazamiento para mantener la operación.

En dichas fechas (al igual que en la actualidad), no hay iniciada ninguna obra de edificación, ni en las parcelas públicas ni en las privadas, ni dotacionales ni residenciales, está paralizada la ejecución del tren, etc.

(interrogatorio de la demandada referida al 16 de Octubre de 2015, documental aportada con la demanda, oficios emitidos por la Comunidad de Madrid a fechas 22 de diciembre de 2015 y 8 de enero de 2016 y por el Ayuntamiento de Navalcarnero de fechas 16 de diciembre de 2014 y de 10 de diciembre de 2015).

Hay que hacer constar que desde el 21 de Julio de 2011 y hasta el 24 de mayo de 2013 , como luego se dirá, la cooperativa no recibe escrito, notificación, de ningún tipo por parte de SEPES, y mucho menos requerimiento o emplazamiento para escriturar y/o pagar las parcelas.

Podemos ver, entonces, que sobre la asunción de los mismos hechos , el conflicto surge de la distinta valoración que de los mismos se hace, no sólo en la demanda y en la contestación a la demanda, sino sobre todo en la sentencia, de cuya fundamentación vamos a hacer el correspondiente análisis.

En la sentencia de instancia , la juzgadora en un planteamiento claro y preciso entiende, tras valorar la prueba practicada, que hay que poner en relación la imposibilidad sobrevenida (del artículo 1.184 CC ) con el principio 'rebus sic stantibus', sin olvidar el principio pacta sunt servanda; y llega a la conclusión de que el impago del precio en el plazo pactado no fue debido a culpa o voluntad de la actora, sino que tuvo como causa la no obtención de financiación a pesar de las gestiones realizadas y tener cumplidos todos los demás requisitos, lo que colocó a VITRA en una situación de imposibilidad económica.

Desde una perspectiva estrictamente legal , no podemos soslayar que el artículo 1.184 del Código Civil establece que ' también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible '. Habla la ley de ' obligaciones de hacer ' y se refiere específicamente a la ' pérdida de la cosa debida '. Y así lo ha recogido de forma general la jurisprudencia ( STS, Civil sección 1 del 19 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2344/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2344 que cita otras sentencias anteriores ). (Los subrayados son nuestros) 5. En el presente supuesto nos encontramos en presencia de una obligación o deuda pecuniaria o dineraria que son aquellas que tienen por objeto el pago de una suma de dinero (el precio de la compraventa).

La doctrina otorga a las deudas pecuniarias una fisonomía jurídica especial , que las distingue del resto de las obligaciones genéricas, a las que anuda una serie de características, entre las que destaca por su relevancia en el objeto del debate, la 'perpetuatio obligationis ' en el sistema de riesgos. Consecuencia de ello es que: (i) niegue la imposibilidad del cumplimiento, admitiendo todo lo más el incumplimiento temporal o retraso, así como que (ii) la falta de cumplimiento de la prestación dineraria conlleva la condena al pago del dinero.

No se les puede aplicar a ellas la imposibilidad sobrevenida de la prestación por tratarse de una obligación genérica al existir siempre el dinero como tal. Se trata de la obligación genérica por excelencia, pues el género nunca perece y, de ahí, que la imposibilidad sobrevenida no extinga aquella.

Conforme al aforismo ' genus nunc quam perire consetur ' , la insolvencia del deudor no le libera del cumplimiento de su obligación, consistente en la genérica del pago de una suma de dinero. Como señala la sentencia de 17 enero 2013, Rc. 1579/2010 , el artículo 1.182 CC contempla la hipótesis de entregar una cosa determinada y el artículo 1.184 la de una obligación de hacer , ambos referidos a la pérdida de la cosa debida como causa de extinción de la obligación de entregarla, y a la liberación del deudor cuando la prestación de este resultase legal o físicamente imposible, lo que se compadece mal cuando lo pretendido es reclamar el pago de una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece .

Corolario de ello es que recoja que 'cuando la jurisprudencia admite la aplicación analógica del artículo 1.184 CC a las obligaciones de dar a que se refiere su artículo 1182 (por ejemplo, SSTS de 21 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1996 , 23 de septiembre de 1997 y 30 de abril de 2002 ) no lo hace para ampliar el ámbito del artículo 1.182 a las deudas de dinero, sino para admitir la liberación del deudor de cosa determinada no sólo por la pérdida de esta sino también por la imposibilidad legal o fáctica de entregarla'.

6. No pudiendo plantearse, pues, tratándose de deudas pecuniarias, la imposibilidad subjetiva - insolvencia- ni la objetiva o formal, concluye la doctrina que no es posible imaginar que si la imposibilidad obedece a caso fortuito pudiera tener como efecto la extinción de la obligación.

La exoneración del deudor por caso fortuito no es absoluta, tiene excepciones, conforme prevé el artículo 1.105 CC , y una de ellas, por aplicación del principio 'genus nunquam perit' , sería en supuestos de obligaciones de entregar cosa genérica.

En tales circunstancias el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello, pues lo adeudado no es algo individualizado que ha perecido sino algo genérico como es el dinero .

7. Deviene necesario, pues, diferenciar entre la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, que sólo afecta a las obligaciones de entregar una cosa determinada o de hacer, pero no a las deudas pecuniarias, de aquellos supuestos en que la prestación resultase exorbitante o excesivamente onerosa, con encaje en la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus' , que opera con independencia de cual sea el contenido de la prestación pactada .

Se trata de acciones diversas y, de ahí, la importancia y relevancia que tiene para las partes fijar el objeto del pleito, a fin de que el Tribunal ofrezca respuesta adecuada al mismo'.

El Tribunal Supremo sienta, pues, como regla general que el artículo 1.184 CC no es aplicable a las deudas pecuniarias, y reserva la derivación hacia la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' para los supuestos en que la prestación resultase 'exorbitante o excesivamente onerosa'.

En el presente caso, la razón que sirve de base a la sentencia de primera instancia para la estimación de la demanda es que ' nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida consistente en la imposibilidad de obtener financiación como consecuencia de la crisis económica '.

Esa razón, a juicio de este Tribunal de apelación , no es suficiente para eliminar o evitar la aplicación de los pactos existentes entre SEPES y VITRA.

No desconocemos el contexto de crisis económica que se cernía sobre España y sobre el resto del mundo occidental en el año 2008 con ocasión de la quiebra de Lehman Brothers en EE.UU. Crisis que se iría agravando con los años y cuyas consecuencias se pueden ver en la actualidad con la perspectiva que dan los años transcurridos.

Como es notorio, todo negocio o inversión de cierto calibra comporta la asunción de riesgos contractuales que es necesario superar para poder llevar a cabo el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. Y en un caso como el presente VITRA decidió meterse en un negocio (adquisición de terreno para edificar y luego vender las viviendas construidas) que, como primer requisito, exigía o bien disponer del dinero necesario para afrontar los gastos inherentes a la operación o bien tener prevista la financiación externa que le permitiera ir respondiendo con holgura a los compromisos de pago que necesariamente se tendrían que asumir.

Como se ha apuntado por la doctrina , al referirse al elemento subjetivo del incumplimiento ' podremos caracterizar tal elemento subjetivo diciendo que consiste en haber faltado en el obligado todo el esfuerzo debido al compromiso de cooperación que le estaba exigido en interés del acreedor, según el tipo de relación obligatoria en cuestión, para realizar la prestación debida, siempre que esta prestación fuera objetivamente posible. La falta de este deber de cooperación, de este esfuerzo, que por el art. 1.218 [ arts.

1730 y 1733 cc ] debe deducirse de la falta de prueba de que la prestación se haya hecho imposible al deudor (esto es, impedida a ese deudor) por causa a él no imputable, es decir, extraña a su esfera de control, es lo que caracteriza al elemento subjetivo del agravio contractual: su imputabilidad7. (BETTI, Teoría general de las obligaciones )'.

Y como ya sostuvo este Tribunal en SAP, Civil sección 11 del 12 de junio de 2017 ( ROJ: SAP M 8320/2017 - ECLI:ES:APM:2017:8320 ): 'a la hora de aplicar al caso la cláusula rebus sic stantibus es preciso tener en cuenta dos aspectos esenciales, a saber, que la cláusula rebus sic stantibus se articula en función de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe a los que se refiere la citada STS de 24 de febrero de 2015 , lo que hace que funcione no solo para una de las partes del negocio jurídico sino en relación a ambas partes. En segundo lugar, y vinculado con lo anterior, que a la hora de valorar la modificación de un contrato sobre la base de la modificación de circunstancias tomadas en consideración en su celebración -doctrina de la base del negocio jurídico-, resulta preciso formular el proyecto sobre el examen de la cuestión al momento de cumplimiento regular del contrato pues de lo contrario, se quebraría con el principio de la buena fe contractual -que pasa por el cumplimiento regular de las obligaciones- y se desvirtuaría el principio de conmutatividad al introducir en dicho parámetro elementos posteriores ajenos a los tomados en consideración para el normal desarrollo del negocio jurídico.

Es cierto, por otro lado, que la crisis económica habida desde el año 2008 es un hecho notorio. Sin embargo, como dice la STS de 24 de febrero de 2015 , 'la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues...resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado...de ahí que ambas sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus ...' .

Una primera señal de alarma que debió tener en cuenta fue, por ejemplo, el hecho de que a la primera convocatoria para la enajenación de la Parcela RC-6 el concurso quedara desierto por falta de licitadores ( 15 de diciembre de 2009 ). Lo que era fácil entender por el agravamiento que ya a esa fecha había sufrido la crisis del sector financiero. Y VITRA como entidad profesional de la promoción de vivienda tenía que conocer o vislumbrar.

No obstante, VITRA hace en 22 de abril de 2010 (en plena crisis) una oferta de compra de la parcela, que consigue por un precio inferior al de salida, pues si el precio de licitación inicial era de 4.614.178,23 €, ella obtiene una rebaja hasta los 4.164.178,23 euros. Una vez iniciada la ejecución del contrato, VITRA abonó hasta 544.473,03 euros. Y ahí se detuvo. Porque ya en marzo de 2011 solicita la segregación de la Parcela RC 6 en tres parcelas a fin de poder ejecutar el proyecto en fases y en aras a la viabilidad de la promoción.

SEPES accede a esa solicitud de segregación el 29 de julio de 2011 para facilitar las cosas a VITRA., pero también recordándole que el pago de la totalidad de la parcela debía realizarse antes del 30 de noviembre de ese mismo año. Sin embargo, unos meses después ( el 14 de marzo de 2012 ) VITRA envía un escrito a SEPES en el que manifiesta la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones de pago debido a la incapacidad de obtener financiación. Es decir, que ni en el momento de hacer la oferta de compra de la parcela (15 de diciembre de 2009) ni durante los más de veintiséis meses siguientes VITRA dispuso de la financiación necesaria para la operación en que se había comprometido.

Es evidente que no atisbó ni calculó adecuadamente el riesgo contractual que asumía, no sólo por el montante económico de la operación en sí misma, sino también por el contexto de crisis económica que ya había puesto de manifiesto una restricción del crédito (por parte de los bancos y entidades financieras) así como una desaceleración del consumo y gasto privado (que desanimaba a los ciudadanos a la compra de vivienda). No es que el riesgo apareciera después de adquirir la parcela. El riesgo ya estaba asentado desde 2008 y durante el año 2009, y sólo hizo que incrementarse en los años siguientes.

Todos estos factores de riesgo pudieron y debieron ser tenido en cuenta por VITRA al hacer su oferta de compra de la parcela y al firmar y aceptar el Pliego de Condiciones. Pues era precisamente la cristalización de ese riesgo la que estaba en el fondo de la CLAÚSULA UNDÉCIMA . 11.1 'Facultad resolutoria: 'El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas de la adjudicación faculta a SEPES a instar la resolución del contrato de venta de la parcela en tanto no se haya formalizado la escritura pública.

Dicha facultad subsistirá una vez formalizada la escritura pública en garantía del cumplimiento de la obligación de destinar la parcela a la construcción de vivienda protegida.

En ambos casos la resolución faculta a SEPES a retener en concepto de cláusula penal e indemnización por daños y perjuicios el 20% del precio de adjudicación de la parcela o parcelas objeto de resolución, quedando en su poder, y sin derecho a indemnización, cuantas obras e instalaciones de carácter fijo hubieren sido realizadas en la finca transmitida, y siendo de cuenta del comprador los gastos judiciales y extrajudiciales que se originen por la resolución, incluidos los honorarios y derechos de letrado y procurador .' Lo que no puede hacer ahora VITRA es desplazar hacia SEPES los efectos de la realización efectiva de ese riesgo que ha supuesto el incumplimiento de la obligación de pago de la parcela adquirida.

Todo ello conduce a considerar que en la sentencia de instancia se incurrió en error al valorar la prueba dando un peso excesivo al hecho de la imposibilidad de financiación que, como hecho objetivo es asumible, pero desde la perspectiva del sujeto que lo invoca y de la responsabilidad contractual que se iba a asumir, era un factor que debió ser tenido en cuenta en la preparación del contrato a fin de evitar un probable incumplimiento y con ello un perjuicio al vendedor, SEPES.

Debe, pues, ser estimado el recurso de apelación del Abogado del Estado. Y dado que ha quedado probado el incumplimiento, así como la cláusula de penalización por la resolución contractual, debe ser estimada la demanda reconvencional en aplicación del artículo 1.124 del Código Civil .

Tercero.- Recurso de la demandante .

La parte actora VITRA, en el mismo escrito de oposición al recurso del Abogado del Estado, impugna la sentencia tratando de variar el fundamento por el que en la sentencia de instancia se estima la demanda, que considera debe ser por inhabilidad de la cosa para el fin pretendido , al amparo del artículo 1.124 del Código Civil .

Con esta invocación parece confundir la parte apelante el sentido del cumplimiento imposible a que se refiere dicho precepto. Lo que se regula en el segundo párrafo del artículo 1.124 CC . es la facultad del perjudicado ante el incumplimiento del deudor: 'El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible'.

Se refiere a la imposibilidad de cumplimiento por parte del deudor.

En todo caso, después de la estimación del recurso del Abogado del Estado y de decidir la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación contractual de pago por parte de VITRA, no es viable ejercitar una acción de resolución de contrato de compraventa de parcela frente al vendedor que ya cumplió con poner a disposición del comprador el objeto de esa compraventa. La parcela adjudicada, junto con otras que estaban afectadas por el Plan Urbanístico y de la Actuación Residencial 'Sector I-2 Barrio de San Isidro' en Navalcarnero (Madrid), constituía el objeto de la prestación de SEPES que, efectivamente, la puso a disposición de VITRA y a partir de ahí era obligación de VITRA destinarla a la construcción de vivienda protegida de precio general para su venta o arrendamiento. A nada más se comprometía SEPES (propietaria del suelo), mientras que era VITRA quien asumía la tarea de construcción, previstas y aprobada en el planeamiento urbanístico. La parcela adjudicada a VITRA era idónea para la construcción de viviendas de protección oficial, porque así lo contemplaba el planeamiento urbanístico aprobado por el Ayuntamiento de Navalcarnero. Si al cabo de los años ese plan urbanístico se ha visto frustrado o suspendido, no cabe atribuirlo a SEPES ni en el momento de la adjudicación de la parcela (que se hizo conociendo VITRA la situación y condición de los terrenos) ni menos con posterioridad a la adjudicación, dado que SEPES ya no tenía intervención alguna salvo la de vigilar por que las adjudicatarias llevasen a cabo la construcción para vivienda protegida, como se exigía en el pliego.

En esta línea se ha venido pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que podemos recordar la STS de 21 de diciembre de 2012 , de la que subrayamos algunos conceptos: 'Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil . Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 :... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La de 25 febrero 2010 añade:... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato.

Partiendo de los conceptos anteriores, distinto es el caso, no ya contra la doctrina del aliud pro alio, sino que elimina la consecuencia de ésta en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor, en este caso ). Es la asunción por una parte de unas posibles consecuencias que hagan inhábil el objeto . El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) había conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual evita que sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alio y por tanto, permita aplicar los artículos 1124 y 1101.

Vemos, pues, que en esa distinción que el TS hace entre entrega de una cosa por otra e inhabilidad del objeto, pone un acento especial en la responsabilidad contractual asumida por la parte contratante que no tiene en cuentas las contingencias posibles que pueden hacer que el objeto del contrato no llegue a ser hábil o adecuado para la finalidad contractual pretendida.

También la doctrina ha distinguido entre imposibilidad inicial e imposibilidad sobrevenida. Aquí no se da el caso de una imposibilidad inicial, pues cuando se adjudicó la parcela a VITRA ésta conocía perfectamente el terreno y las condiciones urbanísticas en que la futura construcción debía llevarse a cabo. De hecho el contrato comenzó a desplegar sus efectos, si bien dentro de un contexto de crisis económica que VITRA conocía y que pudo atisbar en el hecho de que el concurso quedase desierto en un primer intento, y que luego el precio de la parcela tuviera que ser rebajado por SEPES. Poner el énfasis en el hecho de la falta de financiación, es simplemente reforzar la idea de que VITRA no calculó bien sus posibilidad de obtención de financiación, hecho en que de ninguna manera influyó SEPES ni puede ser descargado sobre esta entidad.

No hubo, pues, error en la sentencia al no pronunciarse a favor de la inhabilidad del objeto y por ello la impugnación que VITRA hace de la sentencia debe ser desestimada.

Cuarto.- Costas procesales.

Por la estimación del recurso del Abogado del Estado no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Mientras que las costas del recurso de VITRA deben ser impuestas a ésta, al haber sido desestimada su impugnación.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso del Abogado del Estado en nombre de SEPES y desestimando la impugnación de VITRA, formulados contra la sentencia de fecha veinte de julio de dos mil dieciséis , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid, debemos revocar y revocamos la referida resolución para en su lugar dictar la siguiente: 'Que, desestimando la demanda de VITRA MADRID SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, contra SEPES (ENTIDAD PUBLICA DEL SUELO) y estimando la demanda reconvencional formulada por SEPES contra VITRA MADRID SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, debemos declarar y declaramos conforme a Derecho la resolución del contrato de compraventa de las parcelas RC-6.1 y RC-6.2 y RC-6.3, a que se refiere la demanda, por incumplimiento de la Cooperativa VITRA de su obligación de pago de las cantidades adeudadas, de conformidad con lo establecido en el base quinta del Pliego de Condiciones; y asimismo debemos condenar y condenamos a VITRA MADRID, S.COOP.MADRID, al pago de la penalización del 20% del precio del contrato (922.835,65 €), en concepto de cláusula penal e indemnización por daños y perjuicios, de conformidad con lo establecido en la base quinta del Pliego de Condiciones, para lo cual, SEPES aplicará las cantidades ya abonadas hasta la fecha (461.417,82 euros), y VITRA MADRID hará efectiva a esta Entidad la cantidad restante hasta alcanzar el 20% del precio referido (461.417,82 euros), más los intereses legales, y al pago de las costas de la primera instancia'.

Todo ello con imposición a VITRA de las costas de esta segunda instancia causadas con su impugnación.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0068-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe