Sentencia CIVIL Nº 18/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 110/2016 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2909442C20140005660
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 110/2016
Asunto: 600129/2016
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 5/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE DIRECCION000
Negociado: AM
Apelante: Antonieta
Procurador: MARIA PICON VILLALON
Abogado: MARIA JESUS ORTEGA JUSTICIA
Apelado: Luis Manuel y MINISTERIO FISCAL
Procurador: VICENTE VELLIBRE CHICANO
Abogado: PEDRO MORA LIMA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 . .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 5 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 110 DE 2016.
SENTENCIA Nº 18/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a dieciseis de enero de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 5 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Luis Manuel representado en el recurso por el Procurador
Don Vicente Vellibre Chicano y defendido por el Letrado Don Pedro Mora Lima, contra Doña Antonieta
representada en el recurso por la Procuradora Doña María Picón Villalón y defendida por la Letrada Doña
María Jesús Ortega Justicia, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la
demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 8 de septiembre de 2015 en el juicio de Modificación de Medidas número 5 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Se ESTIMA la demanda presentada por la procuradora Doña Lourdes Ruiz Franco en nombre representación de Don Luis Manuel , procediendo la modificación de las medidas acordadas en sentencia de 14 de diciembre de 2009 en el procedimiento de divorcio 579/2009 de este Juzgado, reduciéndose la pensión de alimentos a la cuantía de 100 €/mes. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de diciembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala son los siguientes, el día 10 de julio de 2006 se dicta sentencia de separación del matrimonio de los ahora litigantes, en la que se aprueba el convenio regulador suscrito entre ellos, acordando, entre otras cosas, una pensión alimenticia de 600 euros mensuales a favor de la única hija del matrimonio, Ruth , nacida el NUM000 de 1996. El 6 de mayo de 2009 el alimentante, Don Luis Manuel , presentó demanda de divorcio y de modificación de las medidas a fin de que la pensión alimenticia se fije en 200 euros mensuales, alegando que la progenitora custodia no trabajaba y ha obtenido trabajo, y que el demandante seguía trabajando en una explotación de tratamiento de piedra, pero que su industria estaba muy relacionada con la construcción, por lo que se había resentido con la crisis, habiendo despedido a dos de los cuatro trabajadores que tenía contratados, dictándose sentencia con fecha 14 de diciembre de 2009 , que fue confirmada por esta Sala en sentencia dictada el día 27 de marzo de 2012 , resolviendo que estima o la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia para la hija a 320 euros mensuales. Estas medidas son las que son objeto de modificación por la resolución apelada, que estima el único motivo que contiene el suplico de la demanda, como es que se establece la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija en 100 euros mensuales, estimando, por tanto, íntegramente, la demanda del actor que fundamenta en tres hechos, que la hija, nacida el día NUM000 de 1996, ha alcanzado la mayoría de edad, teniendo en el momento de redactarse la demanda 18 años cumplidos, en segundo lugar las nuevas circunstancias familiares, puesto que el actor tiene una nueva compañera sentimental con la que ha tenido un hijo el día 26 de enero de 2012, y en tercer lugar, las nuevas circunstancias laborales del demandante, que sufrió un accidente laboral en cinco julio 2014, sufriendo una herida inciso- contusa en el tercio medio del antebrazo derecho con una sierra radial mientras cortaba una losa de mármol, no habiendo podido realizar su actividad laboral por haber estado dado de baja, lo que ha provocado la baja de su actividad empresarial, habiéndose dado de alta como demandante de empleo. Contra dicho pronunciamiento se alza la demandada, que pide la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que acuerde la desestimación de la modificación de la medida o, subsidiariamente establezca una pensión en cuantía al menos no inferior al mínimo vital.



SEGUNDO .- Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de las medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación, Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1986 , de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO .- Respecto a la circunstancia nueva, que el demandante califica como circunstancia familiar y es que el actor, en su actual relación, ha tenido otro hijo, de nombre Teodoro y nacido el NUM001 de 2012, no puede considerarse en sí mismo como causa de reducción de la pensión de alimentos de la primera hija, sino que más bien al contrario, y ante la ausencia de alegación y prueba de otra cosa, y sobre todo de las circunstancias económicas, ya no sólo del actor, sino las de su actual pareja, solo puede considerarse como un signo exterior de riqueza , ya que, el principio de paternidad responsable hace presumir, salvo prueba en contrario que, toda familia sopesa el número de hijos que desea, y lo hace teniendo en consideración la capacidad económica familiar, de modo que sólo si se posee, se decidirá traer nuevos hijos al mundo. Sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013 , en la que nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 . Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos. En el presente caso, la información que aporta sobre los ingresos de la mujer con la que convive y es madre de su segundo hijo son contradictorios, pues afirma que gracias a ella está pudiendo cumplir con sus obligaciones económicas del demandante, que en su demanda refleja que la nueva pareja, Doña Carolina , ha tenido que hacer frente al pago de las obligaciones contraídas por el demandante, también abonando las cantidades a la cuenta de Luis Manuel , donde se recoge el pago de la pensión de alimentos a favor de la hija y éste desde esa cuenta transferirlas a la demandada, o bien incluso directamente desde su propia cuenta mandando una transferencia a la cuenta de la hija Ruth , para el pago de la pensión de alimentos. Añade que no solamente la pensión de alimentos, sino también la parte de hipoteca que corresponde al esposo por mitad la ha realizado desde la misma cuenta y con el dinero de Doña Carolina , además de haber realizado transferencias a la cuenta de Luis Manuel para el pago de gastos del negocio. Y decimos que es contradictorio porque inmediatamente dice, a renglón seguido, que la nueva pareja del demandante y madre de su hijo, actualmente se encuentra en situación de desempleo, siendo demandante de empleo que está percibiendo la prestación en tal concepto de desempleo por importe de 970 euros euros, manifestando que han estado viviendo de los ahorros de ella, pero no va a poder hacer frente puesto que ella tiene también que pagar su hipoteca, comunidad del piso y luz de la casa donde viven.

Es cierto que el Tribunal Supremo en la meritada Sentencia señala que es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos los hijos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, pero a sensu contrario , tampoco cabe discriminar económicamente al hijo nacido de la anterior relación, que es lo que acontece en este caso, resultando desproporcionada la cantidad ofrecida de 100 euros, inferior incluso a la que esta Sala establece como mínimo vital para progenitores con ingresos muy precarios, debiendo tenerse en cuenta que la parte apelante era conocedora de la cuantía de la pensión establecida a favor de su hijo y de sus necesidades, cuando asumió nuevas responsabilidades parentales.

Por todo lo expuesto y aun cuando el nacimiento de nuevos hijos es una circunstancia modificativa, la cuantía que se establezca ha de ser proporcional a los ingresos del progenitor no custodio, debiendo procurarse un trato igualitario a todos los hijos, y debiendo contribuir ambos progenitores al sostenimiento de sus hijos, sin que pueda hacerse recaer toda la obligación en uno sólo de ellos.



CUARTO.- Cierto es que la redacción dada al artículo 93 del Código Civil por la Ley 11/1990, de 15 de Octubre, vino a introducir un cierto elemento de confusión al añadir queel Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de dicho Código a los hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios si convivieren en el domicilio familiar, pero esa confusión se disipa si contemplamos que dicha modificación no es sino la plasmación legislativa de una práctica judicial que venía prorrogando el derecho a la pensión del hijo de familia que, cumplidos los 18 años, continuaba residiendo en el domicilio familiar por encontrarse en fase de formación o, sencillamente, por no encontrar trabajo para poderse independizar, pero siempre en la consideración de que seguía perteneciendo al núcleo familiar, y dependiente de él, del que no podía ser desarraigado por el hecho de llegar a la mayoría de edad legal, por lo que su derecho a alimentos es un simple elemento contable a la hora de seguir manteniendo idénticos su estatus en el seno de la familia, sobre todo si la hija acaba de cumplir los 18 años, según dice la demanda aún no había cumplido los 19, encontrándose cursando una carrera universitaria debiéndose tratar de una estudiante brillante y muy buenos sus rendimientos, cuando tanto el padre como la madre afirma que obtiene becas del Ministerio de Educación y de la Junta de Andalucía, viniendo estas becas a ser un apoyo para la joven estudiante en sus necesidades académicas, no debiendo servir de justificación para que los progenitores eludan, en todo o en parte, la obligación de satisfacer las necesidades alimenticias de su hija hasta que obtenga independencia en el modo normal que la obtienen otros jóvenes de su edad, sin que en absoluto concurra en el presente caso los supuestos previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 152 del Código Civil . Por último, y respecto a los problemas del demandante sobre su actividad laboral en el trabajo de la piedra y la crisis de la construcción, este argumento ya fue utilizado, y precisamente dio lugar su estimación a la rebaja casi al 50% de la cuantía de la pensión en la sentencia de divorcio y modificación de medidas de 14 de diciembre de 2009 , por lo que parece abusivo volverlo ahora a utilizar cuando la crisis económica, al menos en el plano de la construcción y en esta zona del país, parece que afortunadamente va remitiendo, y la prueba de ello es que el padre seguía trabajando con los dos empleados que le quedaban, sin que aparezcan motivo alguno para dejar de realizar su trabajo, pues no consta que el accidente que padeció le suponga una incapacidad absoluta ni total para el trabajo que realizaba, manifestando únicamente estar pendiente de una intervención por cirugía plástica, que es más estética que funcional, no habiendo pasado por ningún tribunal médico para que le califique de minusvalía, por lo que habrá que esperar al menos hasta que transcurran esos seis meses que indica en su demanda para calibrar una posible recuperación, no siendo suficiente la baja por accidente laboral para justificar la reducción del importe de la pensión para su hija, pues además, los seguros sociales suelen prever estas situaciones con las correspondientes indemnizaciones. En consecuencia, ha de concluirse que la alteración sustancial de las circunstancias alegada en la demanda no ha quedado acreditada, y esta situación, como también se ha indicado, ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al demandante acreditar el empeoramiento sustancial de su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, procediendo por ello, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia desestimándose la demanda.



QUINTO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña María Picón Villalón en nombre representación de Doña Antonieta , y con revocación íntegra de la sentencia dictada el día 8 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 5 de 2015, debemos desestimar y desestimamos la demanda de modificación de medidas que interpusiera la representación procesal de Don Luis Manuel , declarando no haber lugar a ningún tipo de modificación de las medidas fijadas en la Sentencia de 14 de diciembre de 2009 en el Juicio de Divorcio 570 de 2009, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.