Sentencia CIVIL Nº 18/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 656/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000656/2017
NIG: 3501642120160022373
Resolución:Sentencia 000018/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0001277/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Custodia ; Abogado: Jose Manuel Toledo Cabrilla; Procurador: Ramses Ojeda Ojeda Diaz
Apelante: Abilio ; Abogado: Jose Antonio Viejo Romon; Procurador: Margarita Del Rosario Martin
Rodriguez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de enero de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 10 de mayo de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Abilio
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de
Las Palmas de Gran Canaria de fecha 10 de mayo de 2017 , seguidos a instancia del demandante-apelado
D. /Dña. Custodia representados por el Procurador D. /Dña. RAMSES OJEDA OJEDA DIAZ y dirigido por

el Letrado D. /Dña. JOSE MANUEL TOLEDO CABRILLA, contra el demandado-apelante D. /Dña. Abilio
representado por el Procurador D. /Dña. MARGARITA DEL ROSARIO MARTIN RODRIGUEZ y dirigido por el
Letrado D. /Dña. JOSE ANTONIO VIEJO ROMON, con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Se estima en parte a demanda de modificación de medidas presentada por Dña. Custodia .

Se modifican las medidas aprobadas por la sentencia dictada el día 29 de abril de 2.015 en los autos de modificación de medidas 1.156/2.014 de este Juzgado.

Se extingue la obligación de Dña. Custodia de abonar pensión de alimentos a favor de su hija María Teresa .

D Abilio debe abonar para los alimentos de su hija María Teresa la suma de 150 euros al mes, que debe ingresar, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la Sra.

Custodia (salvo que las partes acuerden que las entregas se efectúen directamente a la hija), suma que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Se mantiene la obligación de ambos progenitores de abonar, al 50%, los gastos extraordinarios de dicha hija.

En este juicio no se impone el abono de costas a alguna de las partes."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 8 de enero de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas de que el presente rollo de apelación trae causa el juzgador a quo estimó parcialmente la demanda interpuesta, extinguió la obligación de la actora con respecto al abono de una pensión de alimentos a favor de su hija mayor de edad María Teresa y declaró la obligación del demandado de contribuir a la misma en la suma de 150 euros mensuales, manteniéndose la obligación de abonar por parte de ambos progenitores, al 50%, sus gastos extraordinarios.

El demandado se alza contra tal decisión, entendiendo infringido el art. 93 CC en relación con la reclamación por la actora de una pensión de alimentos favor de su hija sobre lo cual expresa existe en aquella una falta de legitimación activa. Se muestra el apelante de acuerdo con la extinción de la obligación impuesta en su día a la progenitora demandante, por haber dejado de residir voluntariamente la hija en el domicilio paterno, pero alega que no se cumplen los requisitos previstos en el precepto citado para declarar ahora la obligación del progenitor en el seno del procedimiento matrimonial y que, en su caso, debiera ser la hija mayor de edad quien interponga la demanda si a su derecho conviene. Se interesa por consiguiente en el recurso la revocación del fallo de instancia en la medida acordada de establecimiento de una pensión alimenticia a abonar por el demandado en favor de su hija María Teresa en la suma de 150 euros más el 50% de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Examinadas detenidamente las actuaciones remitidas a esta Tribunal con los amplios márgenes que la apelación permite, se concluye que asiste razón al recurrente, si bien con algunas precisiones sobre sus argumentos.

En efecto, como ha tenido oportunidad de puntualizar este Tribunal en anteriores y ya reiteradas ocasiones, el derecho de alimentos de un hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad, ex art. 93 C.Civil y con independencia del derecho autónomo de alimentos del art. 142 C.Civil , queda supeditado a los requisitos que la propia ley establece: que el hijo conviva en el domicilio familiar y que carezca de ingresos propios con los que atender a sus necesidades. A su vez, la necesidad debe provenir de causa inimputable al alimentista descendiente del obligado ( art. 152 CC ), siendo asimilable la falta de diligencia laboral a la desidia en la dedicación a los estudios ( STS de 1-3-2001 y 5-11-2008 , Ssts AP Tenerife de 26-7-2012, AP Soria de 5-12-12 -, AP Salamanca de 5-12-12 , AP Las Palmas Secc. 3ª de 1 y 8-2-2013 , 10-10-2014 , 18-7- 2017, entre otras muchas).

En este caso, nos encontramos ante una hija ya mayor de edad que, por las razones que sean, decide residir con su madre en lugar de continuar con su padre (quien ostentaba su custodia en virtud de un procedimiento de modificación de medidas anterior). Esta nueva situación, lógicamente, obliga a extinguir la pensión de alimentos que el demandado percibía de la demandante en favor de la hija común que ha dejado de residir con él, pero no es hecho que por sí solo legitime a la actora para reclamar alimentos a favor de la hija mayor de edad, menos cuando consta que el progenitor recurrente viene abonando al menos desde el mes de enero de 2017 directamente a su hija (de casi 20 años en la actualidad) el importe de 150 euros mensuales y que tampoco resulta con claridad la dedicación de María Teresa a unos estudios acordes con su edad o al trabajo.

No niega este Tribunal genéricamente la legitimación activa a los progenitores para accionar en reclamación de alimentos para los hijos mayores de edad que con ellos conviven en el seno de un procedimiento matrimonial, sea de disolución del matrimonio o de modificación de medidas; por el contrario, esta legitimación existe si se dan las condiciones del art. 93.2 CC , suponiéndose en este caso que los alimentos, aun a favor de los hijos, son gestionados por el progenitor con quien conviven. Lo que se niega es que en este concreto caso se dé esa situación, de una parte porque no se justifica suficientemente la concurrencia de los requisitos legales y, de otra, porque la propia hija directa y personalmente está recibiendo determinadas cantidades de su padre lo que viene a indicar que María Teresa acepta esta situación sin que conste en absoluto su deseo o preferencia por que dichas sumas sean gestionadas por su madre y no por ella misma, todo ello sin perjuicio de las acciones que la propia hija pueda ejercitar.



TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la estimación del presente recurso de apelación en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Abilio , contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos REVOCAR el fallo recurrido en el solo pronunciamiento relativo a la obligación alimenticia del demandado que se decreta en la instancia por cuantía de 150 euros mensuales más 50% de los gastos extraordinarios a favor de su hija mayor de edad María Teresa en el seno de este procedimiento matrimonial.

Quedan a salvo las acciones que la hija pueda ejercitar, si concurren los requisitos legales y a su derecho conviene, directamente.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.