Sentencia CIVIL Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 512/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00018/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33032 41 1 2018 0000323
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LAVIANA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000118 /2018
Recurrente: Felicisimo
Procurador: SANDRA ARDURA GONZALEZ
Abogado: DAMIAN SUAREZ RODRIGUEZ
Recurrido: Felisa
Procurador: FERNANDO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: JORGE LUIS CUETO ZARABOZO
RECURSO DE APELACION (LECN) 512/18
En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº18/19
En el Rollo de apelación núm. 512/18 , dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso,
que con el número 118/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Pola de Laviana, siendo
apelante DON Felicisimo , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a
Ardura González y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Suárez Rodríguez; y como parte apelada DOÑA Felisa ,
demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a López González y asistido/a por
el/la Letrado Sr./a Cueto Zarabozo; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. Nº2 de Pola de Laviana, dictó sentencia en fecha 3-09-18 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. De Prendes Suárez, en nombre y representación de doña Felisa , contra don Felicisimo , representado por la Procuradora Sra. Ardura González, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por los esposos litigantes; adoptando como Medidas Definitivas adjuntas con tal pronunciamiento, además de las que por ministerio de la ley se producen, las siguientes: 1º. La atribución a doña Felisa del uso y disfrute de la vivienda sita la AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 del El Entrego-San Martín del Rey Aurelio (Laviana), con el ajuar doméstico; debiendo abandonarla el demandado llevándose exclusivamente sus pertenencias de uso personal.

2º- La fijación de una pensión compensatoria a favor de doña Felisa y a cargo de don Felicisimo por importe de 850 euros mensuales, actualizable anualmente con arreglo a los mismos parámetros y/o índice actualizador al que se someta la pensión de jubilación del obligado al pago, y pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la beneficiaria.

En cuanto a las costas causadas en este procedimiento, no ha lugar a realizar un especial pronunciamiento condenatorio para ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15-01- 19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 81 , 86 96 y 97 del Cc . atribuyendo en primer término el uso de la vivienda y ajuar familiar a la esposa por tratarse de inmueble de su exclusiva propiedad y ser la demandante el interés familiar más necesitado de protección, y condenado en segundo lugar al demandado al pago indefinido de pensión compensatoria por importe de ochocientos cincuenta euros mensuales.

Interpone recurso el esposo por infracción del artículo 217 de la LEC en relación a la prueba ofrecida sobre el interés familiar más necesitado de protección argumentando que la demandante no había justificado las patologías o dolencias determinantes del reconocimiento de minusvalía en el porcentaje reconocido del 71%, amén de haberse trasladado voluntariamente a casa de la hija común de modo que no necesitaba el piso; en segundo término impugnó la cuantía de la pensión razonando que la fijada era desproporcionada para sus posibilidades y las necesidades reales de la demandante.



SEGUNDO.- Ciertamente la regla general establecida en el apartado tercero del artículo 96 del Código Civil es que, no habiendo hijos menores de edad, el uso de la vivienda familiar corresponderá a quien fuese titular de la misma, sin perjuicio de que, excepcionalmente y por tiempo limitado, pudiera acordarse otra cosa en favor del consorte que represente el interés familiar más necesitado de protección.

Así pues, establecido indubitadamente que la compra del inmueble tuvo lugar el 28 de mayo de 1990, estando los cónyuges separados por sentencia de 15 de junio de 1987 , es claro que la vivienda debe ser reputada privativa de la demandante, sin que en este orden de cosas sea relevante la reconciliación ocurrida años después y abstracción hecha de cualquier derecho de crédito que pudiera tener el demandado frente a su consorte, que será cuestión a tratar, si procede, en la liquidación del régimen económico matrimonial.

En consecuencia, la sentencia recurrida sigue acertadamente la regla general porque no puede compartirse el alegato de que el demandado sea el interés familiar más necesitado de protección; ello es así porque la demandante se dedicó durante todo el matrimonio al cuidado de la familia y por tanto en este momento carece de profesión u oficio que le proporcione ingreso alguno.

Por otra parte la esposa tiene reconocida minusvalía en porcentaje muy superior al del apelante y por tanto es claro que sus aptitudes psico físicas están globalmente mucho más limitadas que las de este, con independencia de que no se hayan desglosado las dolencias y porcentajes parciales.

Y por último el hecho de que la demandante abandonara voluntariamente la vivienda familiar y haya sido acogida provisionalmente en el domicilio de la hija común, no constituye acto propio vinculante, ni implica en modo alguno que la actora tenga resuelta su necesidad de vivienda; es más, la propia interposición de la demanda y la petición de la atribución del uso de la vivienda familiar revela que aquella solución representó un remedio inmediato y meramente coyuntural en respuesta a la crisis de la pareja.



TERCERO.- Es sabido que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( sentencia del TS de 19 de enero de 2010 ).

Pues bien, la reconocida e ininterrumpida dedicación de la demandante al cuidado de la familia durante más de treinta años de matrimonio dista muy mucho de ser una decisión unilateral de aquella, antes bien responde al consenso de los cónyuges en un reparto de roles del que el apelante no puede desentenderse ahora excusándose en el consentimiento o conveniencia de la esposa; en lo demás la sentencia pondera con exactitud el promedio de los ingresos líquidos con que cuenta el matrimonio, 2.068,23 € mensuales en catorce pagas, y también la mayor carga económica que podrá representar la renta del inmueble en el que el apelante podrá establecer su domicilio para distribuir razonablemente el sobrante entre ambos.

Por último recordaremos que, extinguida la sociedad de gananciales, las cargas financieras pendientes corresponden por igual a ambos consortes y por tanto no es un factor a tener en cuenta en la cuantificación de la pensión discutida.



CUARTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Laviana en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/