Sentencia CIVIL Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 115/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 115/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 48/2017
Parte recurrente/Solicitante: Sara
Procurador/a: JOSE ANTONIO LOPEZ JURADO GONZALEZ
Abogado/a: Mª JOSE JAIME FERNANDEZ
Parte recurrida: Cosme
Procurador/a: PEDRO LARIOS ROURA
Abogado/a: INMACULADA CONCEPCION MENEA RAVENTÓS
SENTENCIA Nº 18/2019
Magistrados:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
Barcelona, 16 de enero de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº48/2017 seguidos ante
el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 por demanda de DÑA. Sara representada por el
procurador SR. López Jurado asistida por la letrada Sra. Jaime Fernández contra D. Cosme representado
por el procurador Sr. Larios Roura asistido por la letrada Sr. Menea Raventós, con intervención el Ministerio
Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada
en dichas actuaciones en fecha 31/7/2017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 31/7/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio López Jurado el nombre y representación de doña Sara contra don Cosme debo acordar y acuerdo la modificación de la sentencia de 19 de noviembre de 2009 que modificaba la sentencia de divorcio de 22 de noviembre de 2006 en los términos siguientes: -se flexibiliza el régimen de visitas entre el señor Cosme y su hija Debora atendiendo a la edad de la menor de modo que éstas se desarrollarán en la forma que acuerden libremente padre hija.

-Se acuerda fijar una pensión de alimentos de 90 € mensuales a cargo del señor Cosme y a favor de su hija menor Debora como forma de contribución a los gastos de educación de la menor. Esta pensión quedará extinguida cuando la menor finalice sus estudios.

No ha lugar a las restantes modificaciones solicitadas. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso el interpelado y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 5/12/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación la Sra. Sara disconforme con la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas por ella interpuesta. Alega en primer lugar nulidad de actuaciones por infracción de las normas procesales que regulan el señalamiento de vistas y admisión de prueba y en cuanto al fondo alega error en la valoración de la prueba en relación a la colaboración de los progenitores en los gastos de los hijos y en relación al uso de la vivienda.

El apelado Sr. Cosme se opone a la totalidad del recurso.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.

En primer lugar entraremos a resolver sobre la alegación de nulidad por infracción de normas procesales en relación a la celebración de la vista principal el día señalado para la vista de medidas. Del conjunto de las actuaciones se desprende que si bien las letradas de ambas partes indicaron al comienzo de la vista que no habían sido notificadas de la resolución de coincidencia de ambas vistas, ninguna interpuso recurso de reposición contra la decisión de la juez de continuar con la celebración de la vista principal motivándolo en que las medidas únicamente tienen por objeto adelantar la resolución del procedimiento principal y resulta que éste, habiéndose producido ya la contestación a la demanda, estaba también pendiente de celebración de la vista . De acuerdo con lo dispuesto en el art. 459 LECivil no puede ser denunciado en la alzada cuando no se combatió en primera instancia.

En cuanto a la posible limitación de los medios de prueba que pudiera causar indefensión, la juez de la vista indica que las pruebas que habían sido solicitadas con carácter anticipado fueron denegadas por providencia que por no recurrida era firme ( arts 207, -3, 4 y 234 LECivil) y en cualquier caso y respecto a la averiguación de la vida laboral del hijo si se acordó su práctica. Tampoco fue objeto de recurso la denegación de medios probatorios ( art 460,2-1º LEc). El Tribunal Supremo en sentencias 3/12 y 12/3 de 2014 dice que para denunciar la posible infracción de las normas reguladoras de la prueba en 1ª instancia en ningún caso da lugar a nulidad de actuaciones pues su subsanación tiene el cauce especifico del art 460-2,1ª y 464 LEC práctica de prueba en segunda instancia que no ha sido postulada en el recurso de apelación) Por todo ello no considera la Sala que se haya producido indefensión por lo que no procede la nulidad alegada;

SEGUNDO.- Tal como expone la resolución de primer grado, a la que nos remitimos en este punto para evitar inútiles repeticiones (FJ 1º), para dejar sin efecto la Sentencia originaria, la de divorcio de 22/11/2006 modificada por la de 19/11/2009, es preciso que a) las circunstancias que fueron tenidas en consideración en ese momento se hayan modificado de manera sustancial y duradera ( arts. 233-7.1 CCC y 775.1 LECivil y SsTSJCat. De 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/15), en concreto las que determinaron la atribución del uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de DIRECCION000 ( sent.

22/11/2006 ) y la fijación de la contribución de los progenitores a los gastos de los hijos ( sent 19/11/2009), y b) que esa alteración sea acreditada, de manera cumplida, por quien la invoca, en este caso la Sra. Sara con la consecuencia de rechazo de su demanda en caso de insuficiencia probatoria ( art. 217.1 y 2 LECivil).

I Uso de la vivienda familiar Reitera la apelante la petición de la modificación de la clausula séptima de la sentencia de divorcio de 22/11/2006 en la que se pacta que el uso del domicilio familiar propiedad en exclusiva del SR. Cosme sea hasta la mayoría de edad de los hijos, y en su lugar se acuerde que sea hasta la independencia económica de la hija común Debora .

La Sentencia desestima este pedimento al considerar que no se ha producido una modificación sustancial para alterar lo pactado y que la Sra. Sara ha disfrutado del uso durante tiempo suficiente para procurarse una nueva vivienda.

El Sr. Cosme se opone al recurso en este punto indicando que hay que estar a lo pactado por las partes y a lo dispuesto en el art. 233-20, 2 CCCat, mayoría de edad, que no prevé prórroga por razón de la falta de independencia de los hijos, que no se ha acreditado un cambio de circunstancias ni necesidad de la Sra. Sara y que ésta lleva ya 11 años disfrutando del uso de una vivienda de la que el es único propietario.

De lo actuado se deriva que en fecha 22/11/2006 se dictó sentencia de divorcio entre las partes entre cuyas estipulaciones se acordó la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa y a los hijos, aún menores de edad entonces que convivían con la madre. La vivienda es de propiedad exclusiva del SR. Cosme .

Actualmente ambos hijos son mayores de edad , Juan Luis nacido el NUM003 /1995, y Debora , nacida el NUM004 /2000 ha alcanzado la misma durante la litispendencia.

La pretensión revocatoria no puede ser estimada compartiendo esta Sala los argumentos de la resolución de primer grado. La regulación legal es clara al respecto. Ambos hijos son mayores de edad y la recurrente ha venido disfrutando del uso de la vivienda en exclusiva desde que se produjo el divorcio en el año 2006 sin que sea razonable mantener la limitación del derecho del Sr. Cosme sobre la vivienda más allá de lo que resulta legalmente admisible y pactaron las partes. De conformidad con lo que establece el artículo 233-20. 3 y 5 del CCCat, cuando no existen hijos menores de edad la vivienda únicamente puede ser asignada a uno de los cónyuges en caso de mayor necesidad y con sujeción a plazo. No prevé la Ley una ampliación del plazo por falta de independencia de los hijos como pretende la apelante, y no concurre una situación de especial necesidad en Sra. Sara que deba ser tutelada máxime cuando la vivienda no es de propiedad compartida sino como se ha indicado es de la exclusiva propiedad del Sr. Cosme . Consta en autos que la apelante dispone de un empleo y salario para acceder a una vivienda. En conclusión, procede la desestimación del recurso formulado en este punto.

II Contribución a los alimentos de la hija común Debora .

En primer lugar y como antecedentes hemos de reseñar que la sentencia de modificación del año 2009 recogió el pacto alcanzado por las partes y consistente en que cada uno de los progenitores se haría cargo de los gastos de uno de los hijos, el padre del hijo Juan Luis y la madre de la hija Debora especificándose concretamente 'habida cuenta de que las necesidades de los menores son similares'. La Sra. Sara interpuso la demanda de modificación alegando que el hijo Juan Luis está incorporado al mercado laboral y es independiente y que no resulta justo que ante esta circunstancia ella deba sufragar en su integridad los alimentos de la hija que convive con ella y es estudiante.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente su demanda y fija la contribución paterna en 90 euros mensuales como contribución a los gastos de formación y hasta que finalicen.

Contra esta decisión se alza la apelante interesando a este respecto que el padre contribuya con una pensión mensual de 300 euros.

A pesar de haber alcanzado la hija la mayoría de edad durante la tramitación del recurso ninguna de las partes ha puesto de manifiesto en la alzada que ello haya comportado su independencia económica por lo que se mantiene la obligación de ambos progenitores de prestarle alimentos de acuerdo con el art 233.4 del Código Civil de Cataluña (CCCat). Dichos alimentos comprenderán, art. 237-1 CCCat no solo lo esencial para la vida sino también los gastos de formación siempres que mantenga un rendimiento regular.

La concreción de esa obligación hace necesario valorar cuáles son las necesidades de Debora y las posibilidades de los progenitores y en este sentido de una revisión de los autos constan unos gastos de formación en un centro concertado por un ciclo formativo de peluquería y maquillaje que contando matricula, (170€) cuotas mensuales (145€ cada una x10) y material ( 764€) prorrateados entre 12 meses ascienden a 198 euros /mes a lo que habrá que sumar los gastos ordinarios de una joven de su edad de alimentación, vestido y calzado, farmacia e higiene, móvil, internet, suministros y vivienda a lo que se añade la mutua médica Adeslas.

Por lo que hace referencia al otro parámetro, capacidad económica de los alimentantes observamos en relación a: 1.- la Sra. Sara : trabaja en DIRECCION001 con nóminas de 1.106 euros mes y con un rendimiento neto reducido en IPPF del 2016 de 23.249 euros anuales lo que prorrateado en 12 meses son aproximadamente 1300€/mes. Es importante constatar que frente a lo que ocurría hasta la mayoría de edad de Debora , en el momento actual la Sra. Sara deberá dedicar parte de sus ingresos a sufragar el gasto de vivienda pues la que tenía atribuida hasta este momento pertenece en propiedad al Sr. Cosme .

2.- el padre percibe 2.400 euros x 14 pagas (copia de la libreta Estrella de La Caixa a los folios 107 -113); es propietario de dos inmuebles, el familiar y el procedente de su madre vía hereditaria, gravado actualmente con una hipoteca cuya amortización asciende a 454,35 euros/mes. Es ineludible hacer referencia a: 1) por un lado, que su patrimonio ha quedado liberado de la carga de alimentar a su hijo Juan Luis que como se aprecia ha ingresado en el mercado laboral, aunque ello sea con contratos temporales pero con cierta continuidad ( DIRECCION002 , DIRECCION003 , DIRECCION004 , DIRECCION005 y DIRECCION006 , empresa en la que trabaja el padre, vid. informe de vida laboral folios 166-169) por lo que la Sala lo considera independiente económicamente de sus progenitores.

y 2) con el fin de la atribución del uso de la vivienda familiar el padre podrá recuperar un activo susceptible de producirle un beneficio económico.

Ponderando todos estos elementos, consideramos que la cantidad establecida por el juzgado es exigua para hacer frente a las necesidades de Debora y en atención a las capacidades económicas de sus progenitores ( art 237-7 y 237-9 CCCat) por lo que la Sala revoca dicho pronunciamiento y en su lugar establece una suma a abonar por el padre Sr. Cosme en concepto de alimentos a favor de la hija común hasta su independencia económica por importe de 300€/mes y ello desde la fecha de la sentencia de primera instancia a la que sustituye la presente resolución.

Dicha cantidad se abonará por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de la madre y se actualizará anualmente según IPC para Cataluña que fije el INE.

Finalmente hemos de recordar que el perceptor de la pensión, a tenor de lo establecido en el art. 237.9 CCCat., debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación, aun en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por DÑA. Sara contra la sentencia de 31/7/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas nº 49/2017 y en consecuencia : 1º Confirmamos dicha resolución salvo en lo relativo a la contribución paterna a los alimentos de la hija común Debora en que la revocamos y en su lugar acordamos lo siguiente: D. Cosme abonará la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de alimentos para su hija Debora que ingresará por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre Sra. Sara , y que se actualizarán anualmente según IPC para Cataluña que fije el INE. Dicha cantidad se abonará con efectos desde la sentencia de 1ª instancia. (31/7/2017) 2º No se realiza imposición de costas. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.