Sentencia CIVIL Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 50/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00018/2019
Modelo: N10250
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: SCS
N.I.G. 51001 41 1 2017 0001408
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CEUTA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000246 /2017
Recurrente: Isidoro
Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURAN
Abogado: JULIO VILLANUEVA GUERRERO DEL PEÑON
Recurrido: Jacobo , BUILDER CEUTA SL
Procurador: , JESUS MIGUEL JIMENEZ PEREZ
Abogado: , MANUEL VIVAS ALBA
SENTENCIA
Ilmos. Sr. Magistrado-Presidente:
D. Fernando Tesón Martín.
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Luis de Diego Alegre (Ponente) y D. Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a 25 de abril de 2019
La Sección 6ª con sede en Ceuta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los Sres.
Magistrados arriba señalados a los efectos del citado rollo de apelación, ha examinado sus actuaciones,
dimanantes del recurso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº6 de Ceuta,
e interpuesto por la entidad BUILDER CEUTA S.L. representada por Procurador Sr. Jiménez Pérez y asistido
de Letrado Sr. Vivas Alba, así como la oposición al anterior recurso e impugnación de la sentencia efectuada

por D. Isidoro representado por Procuradora Sra. Melgar Durán y asistido de Letrado Sr. Villanueva Guerrero
del Peñon, habiendo sido designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis de Diego Alegre, que
expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO. - Por Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº6 de Ceuta con fecha con fecha 27 de febrero de 2018 , se estimó parcialmente la demanda de reclamación de cantidad planteada por Procuradora Sra. Melgar Durán, actuando en nombre y representación de D. Isidoro contra la entidad Builder Ceuta S.L., estableciendo en su parte dispositiva los siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora MªÁfrica Melgar Durán, en nombre y representación de Isidoro frente a BUILDER CEUTA SL representado por Jacobo , condenando a estaúltima a abonar a aquél la cantidad de 41.933,71 euros, con los intereses legales procedentes ex art 576 de la LEC y sin especial pronunciamiento en costas ex art 394.2 de la LEC .'

TERCERO. - Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de la entidad demandada Buider Ceuta S.L., recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr.

Letrado de la Administración de Justicia del mencionado Juzgado de Instancia, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en error en la valoración de la prueba, por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra que desestime íntegramente la demanda con imposición de costas. Conferido traslado a la parte demandante Sr. Isidoro se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación y además se formuló impugnación de la sentencia señalada, solicitando la estimación íntegra de la demanda con imposición de las costas en ambas instancias. A dicha impugnación se formuló oposición de contrario, por el que solicitaba su desestimación.



CUARTO. - Tras ello se elevaron los autos a esta Sección 6ª, se designó como ponente a D. Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala. En este recurso se ha cumplido los preceptos legales salvo el plazo de dictado de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO -. Se recurre en esta instancia la sentencia que solo estimó parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Isidoro contra D. Jacobo en representación de la entidad constructora Builder Ceuta SL. en reclamación de cantidad de 101.852,11 euros. Dicha solicitud derivaba de dos motivos; el primero por la existencia de vicios en elementos importantes de la vivienda propiedad del primero y construida por la demandada, sita en C/ DIRECCION000 n.º NUM000 de esta ciudad y el segundo en concepto de diferencias entre lo pactado y abonado y lo efectivamente ejecutado por la constructora. La reclamación por los defectos ascendió a 41.933,71 euros y el resto (59.918,40 euros) por incumplimiento contractual. La sentencia solo estimó acreditada la existencia de una deuda por lo vicios constructivos, pero no por el otro concepto.

El recurso de la entidad demandada, rebate las conclusiones a la que llega la sentencia. Destaca que la propiedad recepcionó la obra sin reservas el día 15 de mayo de 2012. Añade además que se produjo otra reunión el 6 de mayo de 2015 en la que las partes admitieron que la vivienda de la C/ DIRECCION000 propiedad del Sr. Isidoro sufría unos desperfectos que se relataban y que se valoraban en 2.105 euros en documento firmado por las partes. Dicho documento se incorpora con la demanda, con la propia a la pericial emitida por el Sr. Carlos María e incorporada con la contestación de la demanda, sin que conste que los mencionados desperfectos se hayan ejecutado. El recurso evidencia que el motivo es el pleito mantenido entre partes por la falta de pago del ahora demandante, en el que consta que el Sr. Isidoro fue condenado a pagar 22.000 euros a la ahora apelante. Posteriormente se elabora un informe por parte del arquitecto Sr.

Luis Antonio donde relata daños distintos a los admitidos de común acuerdo en mayo de 2015, base de la reclamación contraria.

Finalmente señala que no ha existido reclamación extrajudicial por los desperfectos; en consecuencia, considera que la acción ejercitada se encuentra prescrita ya que la demanda no se interpuso hasta junio de 2017, citando jurisprudencia. Por otra parte, considera que existe error en la valoración de la prueba por la juez de instancia que no distingue de forma adecuada el tipo de desperfectos, que son de remate o acabado y sin embargo considera que afectan a la habitabilidad. El plazo de la acción debió ser de 2 años. Además, no cabe aludir a la excepción ' non adimpleti contractus ' ya que debería de aplicarse de forma contraria al constar condena por parte del demandante por no abonar lo pactado. Finalmente, y respecto de las cantidades reclamadas considera que debe excluirse la partida de reposición de solado de mármol. Por todo lo anterior, pide que se estime el recurso y se desestime de forma íntegra la demanda con imposición de costas.

La parte apelada ha contestado al recurso oponiéndose al mismo e impugnando también la sentencia de instancia. En escrito extenso y de variada tipografía señala que la sentencia no motiva la razón de la desestimación de la reclamación dirigida evidenciar la falta de cumplimiento efectivo del contrato de obra tal y como entiende pactado. Insiste en que la reclamación se desdoblaba en una derivada de defectos en la ejecución del contrato de obra y otra a reclamar la falta de cumplimiento conforme a los art. 1101 y 1124 del Código Civil , cuya consecuencia será la reducción del precio pactado. Señala que la sentencia incurre en contradicciones a la hora de no estimar lo reclamado y por ello reitera que existen ocho partidas que no se han certificado, lo que supone un pago excesivo para lo ejecutado y por ello reclama las cantidades que resultan de la diferencia entre lo abonado y lo recibido. Destaca que el precio fijado no es invariable si se introducen modificaciones, siempre que sean pactadas, lo que no ha sucedido aquí. Tras citar varios preceptos de la LOE destaca que dicha norma viene a establecer una responsabilidad cuasi objetiva y que afecta a los vicios o defectos por los que la constructora ha sido condenada pero no se ha teniendo en cuenta la acción de incumpliendo defectuoso que se basa en los art. 1101 del Código Civil , que es compatible con las acciones derivadas de la LOE y del art. 1591 del Código Civil . Por lo anterior considera que debe estimarse de forma íntegra la demanda.

Respecto del recurso contrario destaca que no ha existido prescripción de la acción. Se remite a la que entiende adecuada valoración de la prueba practicada, en especial la pericial y la documental que reconoce que existen determinados defectos para estimar acertada el pronunciamiento de la sentencia en ese punto y solicita que se desestime el recurso de contrario.

Conferido a la parte apelante inicial, no ha contestado la impugnación planteada de contrario.



SEGUNDO. - Por mera sistemática, debemos comenzar analizando en primer lugar el recurso de la parte demandada y apelante principal. Efectivamente consta documental que acredita la realidad de la recepción de la obra sin reservas el 15 de mayo de 2012.

También es cierto que el 6 de mayo de 2015 se produce una reunión entre el director de obra, el director de ejecución y el propietario demandante, que elige al segundo de los técnicos mencionado, reflejándose un acta firmada por las partes, tras cursar visita a la vivienda de C/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta Ciudad propiedad del Sr. Isidoro , donde se verifica la existencia una serie de desperfectos, que se valoran en 2.105 euros.

Los desperfectos que se relacionan exceden lo que en el art. 17.1-b) pfo 2º de la Ley de Ordenación de la Edificación denomina como ' daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras '. De hecho, algunos de ellos se describen como defectos de solería en la cubierta superior proponiéndose su total levantado con respecto de las juntas de dilatación, existencia de humedades en paredes y pilares del sótano o grietas en fachada y humedades interiores cerca de medianera.

Esos defectos, por su entidad afectan a medio plazo a la habitabilidad del inmueble y obviamente tienen un plazo de tres años de garantía desde la recepción de la obra. La demanda se interpone el 26 de mayo de 2017 y el art. 18 de la LOE establece un plazo de dos años para considerar prescrita la acción.



TERCERO. - Como señala la sentencia recurrida, la jurisprudencia establece que el plazo de prescripción comienza a contar cuando los defectos son señalados y determinados, lo que se suele corresponder con la emisión de un informe pericial técnico diligentemente gestionado. En este caso, sin embargo, consta que existen tres fechas en las que puede discutirse la existencia del dies a quo , o de comienzo del cómputo del plazo prescriptivo. Uno, el 6 de mayo de 2015, en el que las partes, asistidas de sus respectivos técnicos evalúan la vivienda y señalan una serie de desperfectos recogidos en el acta. Otra, el 12 de mayo de 2015, fecha en que las partes parecen suscribir el documento escrito en que se pone de manifiesto los desperfectos, las soluciones y la cuantía de las mismas. Finalmente existe una tercera fecha, que es la de emisión del informe pericial que se acompaña con la demanda de fecha 23 de noviembre de 2015.

Si comparamos el acta con la pericial, lo cierto es que los defectos principales que revelan, son los mismos, aunque en el informe pericial se detectan y acreditan de forma fotográfica salvo tres, uno de ellos una loseta de fachada que se encuentra fracturada, otro la reposición de las albardillas por defectos de colocación (meros defectos de acabado) y la existencia de empleo en la solería interior de la vivienda de un mármol de inferior calidad al pactado.

El informe pericial elaborado por el Sr. Luis Antonio relata 1) defectos en la cubierta con levantamiento de baldosas, 2) desperfectos de revestimiento interior con grieta cerca de la puerta de entrada, 3) reparación y sustitución de las albardillas colocadas defectuosamente, 4) problemas en el cajón de la persiana y 5) en la cerradura de la puerta, 6) pieza cerámica fisurada en fachada 7) defectos en el rejuntado de la lechada aplicada en ático con reposición de la misma, 8) grietas y terminaciones en yeso sin acabar en sótano 9) defectos de aplicación de mortero monocapa en cara interior de forjado de cornisa, 10) defectos en enfoscado en medianera y faldones de fachada sur con aparición de humedades en parámetros verticales interiores y de grietas en el cerramiento exterior medianero y 11) distinta calidad de material del solado de mármol. Este último no hace referencia propiamente a un defecto, como hemos señalado antes.

En el acta de fecha 12 de mayo de 2015 se señalan como defectos, a) distintas tonalidades de pintura en sótano, que se corresponde con el apartado 8 anterior, b); problemas cajón persiana (apdo. 4 y 5), c) manchas en mármol de salón (apdo. 11), d) defectos colocación baldosas de gres en ático (apdo. 1) y e) de lechada de mortero en el mismo lugar (apdo. 7); f) ausencia de tapa dren en la carpintería de aluminio, g) defectos de sellado de medianera (apdo. 10) y h) defectos en cornisa de entrada (apdo 9).

Como hemos señalado antes, debemos entender que los defectos que desvela el propio informe ya estaban determinados al menos el 12 de mayo de 2015 y por ello, pese a lo que se señala en la sentencia de instancia, debemos de entender prescrita la acción ejercitada, por trascurso de los dos años referidos, salvo en lo relativo al de empleo en la solería interior de la vivienda de losetas de mármol de inferior calidad al pactado, que como incumplimiento de contrato tiene un plazo prescriptivo distinto.

En este último caso debe aplicarse el art. 1964.2 del Código Civil sobre prescripción de las acciones personales, en su redacción anterior a la nueva regulación operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, por ser el contrato de arrendamiento de obra anterior, conforme a la DT 5ª de dicha Ley y por ello dicha reclamación de forma previa a su análisis en principio no ha prescrito.



CUARTO. - Dicho lo anterior, debemos verificar si entendemos incumplido el contrato firmado entre partes de fecha 15 de octubre de 2010, en la parte que afecta relativo al de empleo en la solería interior de la vivienda de unas losetas de mármol de inferior calidad al pactado. El contrato suscrito contiene un anexo como presupuesto en el que figura que la solería interior será de baldosas de mármol nacional clasificado de uso normal. No se describe mucho más sobre el tipo de mármol que debía emplearse. Y pese a lo que se señala en sentencia, la propia constructora se comprometió a aportar el material como variedad específica del contrato de obra ( art. 1588 del Código Civil ).

Será la parte demandante la que, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe acreditar la realidad de los defectos denunciados y consideramos que así lo ha hecho. El actor ha señalado que el mármol fue elegido por la empresa constructora y que él solo eligió el color (20'30'), ya que las calidades las desconocía, suponiéndolas aptas. Admite que estuvo asesorado por técnicos por el mismo elegidos durante todo el proceso constructivo. Destaca su queja continua por los defectos que presentaba el mármol, incluso cuando el mismo fue pulido. Niega siquiera que sea mármol lo instalado en su vivienda.

El testigo Sr. Carlos María , arquitecto de la obra propuesto como testigo por la parte demandada señala que la calidad del mármol era la correcta de un nivel medio, especificando que lo comprobó personalmente.

Destaca que obviamente no es posible que todas las losetas sean idénticas al ser una piedra natural. Niega haber valorado las reformas necesarias para arreglar los desperfectos, pero en todo caso admite que la solería presentaba coloraciones distintas de cierta entidad como para que la parte propietaria se lo hiciera observar cuando visitó en 2015 la vivienda.

Por su parte el perito Sr. Luis Antonio se ratificó en el informe obrante en autos. Destaca que recoge los resultados analíticos del estudio del mármol instalado, efectuado por geólogo (Sr. Bernardino ) que recoge numerosas fotografías que ilustran los defectos reclamados mencionados. Además, se destaca que tras diversos análisis que obran en el propio informe, el mármol instalado tiene una calidad inferior a la normal y aunque tiene una densidad media similar a la estándar, tiene una absorción y porosidad superior a la del mármol de calidad normal y una baja resistencia a la adherencia sin cumplir los valores del mármol contratado entre las partes. El extenso análisis petrográfico acredita esas deficiencias, acompañando fotografías y la explicación ofrecida por el Sr. Luis Antonio en juicio conforme al art 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la conclusión que en este caso coincide con lo manifestado por la juez a quo en su sentencia. La valoración que efectúa el perito es de 19.482,46 euros, no ha sido impugnada de contrario y a dicha cantidad debe reducirse la cuantía que la entidad demandada y ahora apelante debe abonar al demandante.



QUINTO. - Finalmente y respecto de la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandante, debemos desestimar la misma. Gran parte del escrito versa sobre los defectos de motivación y la falta de congruencia por entender que la sentencia impugnada en realidad desestima la petición sin justificar adecuadamente las razones por las que no acepta la reclamación de 59.918,40 euros en concepto de diferencias entre lo pactado y abonado y lo efectivamente ejecutado por la constructora demandada y ahora impugnada.

Y si leemos detenidamente la sentencia, no podemos llegar a la misma conclusión que el escrito de impugnación, ya que la misma despliega una argumentación un tanto confusa pero suficiente, sin perjuicio de su mayor o menor acierto. En definitiva, señala que no ha quedado acreditado el incumplimiento del contrato de obra y sí que ha tenido por acreditado el cumplimiento defectuoso, a los efectos de la LOE y del art. 1591 del Código Civil . Ello implica que existe en la resolución recurrida una motivación bastante en el sentido que especifican resoluciones como la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de junio de 2015 , entre otras, que señala que: 'La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ).'.

La sentencia, sobre la segunda parte de la reclamación, que es correctamente enunciada al comienzo de su argumentario, en el Fundamento Tercero, párrafo 5;º señala las jurisprudencia relacionada con las obligaciones y derechos del dueño o propietario de la obra y del contratista para la realización de la obra, la posible existencia de aumento de obra consentido proporcional al aumento del precio, la autorización de la modificación por el comitente y que ello se considera una cuestión de hecho de los tribunales de instancia.

También destaca la vinculación entre obra ejecutada y precio, dentro de la libertad contractual. Sin embargo, es cierto que llega a la conclusión desestimatoria con argumentos que no se compadecen con la decisión final. Además, en la práctica se basa en la pericial, que surge, según ha admitido el propio perito Sr. Luis Antonio , de los datos que le ha facilitado la propiedad, sobre lo abonado y lo que él visualizó aseverando como no pactadas las variaciones del proyecto inicial.

En realidad, la resolución impugnada parte de la citada pericial que se contradice abiertamente con la demanda, donde se admiten dichas variaciones sustanciales, (folio 3 de la misma, último párrafo); con lo manifestado por el propio impugnante y con el resto de acervo probatorio. Por el contrario, debemos tener por acreditado conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hubo modificaciones al proyecto inicial y que fueron solicitadas y abonadas por el Sr. Isidoro tal y como admitió implícitamente en juicio. La parte demandada en juicio (3'45') señaló que las variaciones al proyecto inicial fueron realizadas a petición del propietario, tras solicitud, realización de modificaciones y presupuesto, aceptación y ejecución. Señala que estaba en todo el momento asesorado por un técnico de su confianza, con el que se medía conjuntamente, lo que justificaba la variación en el precio. De hecho, en juicio se ha revelado que la empresa demanda no fue la primera constructora de la misma obra, sino que había tenido problemas previos con la que inicialmente inició la obra y con la que se rescindió el contrato por discrepancias, lo que determinaría la existencia de posibles problemas al entender que lo ejecutado de menos no corresponde a lo encargado a la parte aquí demandada.

El impugnante (15' y siguientes), en juicio oral ha admitido que recepcionó la obra en 2012 y aunque niega que hubiera modificaciones al proyecto inicial (en contraposición con lo que se manifiesta en la propia demanda), admite que preguntó al propio técnico que le asesoraba el motivo por el que subía el precio inicialmente pactado y le explicó que era porque aumentaron los metros construidos (22'40'). También reconoce que por razones prácticas siguió con la obra, y que continuó pagando las certificaciones solicitadas, aunque reconoce que dejó de pagar varias, para cubrirse ante posibles contingencias. En definitiva, sabía que se estaba reclamando más dinero por certificaciones que afectaban a variaciones iniciales y el técnico que lo asesoraba le mantenía informado.

Su versión también se contradice con lo expresado por el Sr. Carlos María , arquitecto, que ha señalado (43') que hubo modificaciones significativas, con variación del proyecto, aprobadas por la Ciudad Autónoma y visadas por el Colegio de Arquitectos. Ha destacado que las modificaciones al proyecto inicial consistieron ampliación de la entreplanta del inmueble y parte de la azotea, que tuvo lógica influencia en el precio.

Finalmente consta acreditado documentalmente la sentencia firme de fecha 28 de septiembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ceuta aportada por la constructora demandada en reclamación de cantidad contra el Sr. Isidoro por certificaciones expedidas y no abonadas por 22.000 euros, con fundamento en el art. 1590 y 1592 del Código Civil . Además, dicha sentencia fue dictada en rebeldía y no opuso a la misma, por ejemplo, que las certificaciones no se correspondían con la realidad ejecutada.

De lo anterior debemos de tener por acreditado que hubo una modificación contractual esencial, que no resultó totalmente abonada por el ahora impugnante y que, con mucha posterioridad a la recepción de la obra y pese a su asesoramiento técnico, el ahora impugnante considera dentro de un contencioso previo con la constructora y de forma absolutamente in justificada, que la obra ejecutada en inferior a las cantidades abonadas lo que contravienen el pacto de abono por certificaciones. Todo ello conlleva la desestimación de la impugnación planteada ya que no se ha acreditado el incumplimiento contractual alegado.

SEPTIMO. - Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, y conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial de la demanda no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Al desestimarse íntegramente la impugnación se impone a D. Isidoro las costas de la referida impugnación conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Builder S.L. contra la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta Ciudad , en autos de Juicio Ordinario nº 246/17, y en consecuencia revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a la mencionada entidad a que abone a D. Isidoro la cantidad de 19.482,46 euros en vez de la fijada en dicha resolución. Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas de la alzada.

Además, debemos desestimar y desestimamos la impugnación de la mencionada sentencia realizada por la representación procesal de D. Isidoro e imponiendo al impugnante las costas de esta instancia causadas a la parte contraria.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación un recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.