Sentencia CIVIL Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 160/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00018/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2017 0001521
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000160 /2018 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000201 /2017
Recurrente: Josefina
Procurador: JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA
Abogado: JOSE-MIGUEL ZALDIVAR SAGRA
Recurrido: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA
Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ
Abogado: LUIS FERRER VICENT.
SENTENCIA Nº 18/19
PRESIDENTA :
ILMA. SRA.
Dª Mª Jesús Alarcón Barcos.
MAGISTRADOS :
ILMOS. SRES.
Dª Carmen Pilar Catalán Martin de Bernardo
D. Ignacio Escribano Cobo.
D. Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.
D. Luis Casero Linares.
Dª Pilar Astray Chacón.

Dª Mónica Céspedes Cano.
D. José Mª Tapia Chinchón.
Dª Almudena Buzón Cervantes
En la ciudad de Ciudad Real a catorce de enero de dos mil diecinueve.
Visto, por el Pleno de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº201/17 seguido en el
Juzgado de referencia.
Interpone el recurso el procurador D. Joaquín Hernández Calahorra en nombre y representación de
Dª Josefina .

Antecedentes

PRIMERO : El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10/01/2018 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por doña Josefina y, en consecuencia: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula 4.2b), sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras, introducida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 23 de noviembre de 2005 y condeno a la eliminación de la misma por la parte demandada, dejando vigente el contrato en todo lo demás, sin la aplicación de la cláusula declarada nula.

2.- Declarar la nulidad de la cláusula 6 bis, sobre vencimiento anticipado introducida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 23 de noviembre de 2005 y condeno a la eliminación de la misma por la parte demandada, dejando vigente el contrato en todo lo demás, sin la aplicación de la cláusula declarada nula.

3.- No efectuar expresa condena en costas. Cada parte deberá satisfacer las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO : Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día trece de septiembre de dos mil dieciocho, quedando visto para sentencia.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantes quien expresa el parecer del Pleno.

Fundamentos

PRIMERO : Recurre la demandante en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia únicamente en lo que se refiere al pronunciamiento por el que apreciando la concurrencia de cosa juzgada desestima su petición dirigida a que la entidad demanda le reintegre as cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo incorporada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes declarada nula por sentencia de 23/09/2015 , desde la firma del contrato y hasta el 09/05/2013 en tanto en cuanto en la referida sentencia se limitan los efectos retroactivos de dicha declaración de nulidad a dicha fecha según la jurisprudencia entonces aplicable, considerando la recurrente que no es posible en este caso apreciar cosa juzgada porque la materia relativa a la protección del consumidor sobre los derechos dispensados por la Directiva 93/13 es de orden público por lo que su control se ha de verificar de oficio, debiendo resolverse su colisión con la cosa juzgada formal acudiendo a los principios de efectividad y de equivalencia. Entiende la parte que a tenor de lo resuelto por el TJUE en su sentencia 21/12/2016 la existencia de cosa juzgada solo puede mantenerse respecto de aquéllas pretensiones deducidas y resueltas, sin que pueda a afectar a aquellas otras que ni tan siquiera se han sometido al conocimiento de los Tribunales por lo que, termina solicitando que, con estimación de su recurso, se acceda a sus pretensiones relativas a devolución íntegra de las cantidades cobradas indebidamente por el banco demandado como consecuencia de la existencia en su contrato de una cláusula suelo declarada nula.

Se opone al recurso 'Banco de Castilla la Mancha SA' que interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: Versa por tanto el presente recurso sobre la posibilidad ó no de reclamar la devolución de lo indebidamente cobrado por el banco como consecuencia de la aplicación de una cláusula suelo declarada nula por sentencia que ordena la devolución de dichas cantidades pero solo a partir del 9/05/2013, y ello desde la fecha misma de la celebración del contrato.

Conviene poner de manifiesto que a este respecto esta Audiencia celebró Pleno no Jurisdiccional el día 16/03/2018 en el que se acordó, literalmente: 'Tras la exposición del tema, en sus variadas situaciones, y las posturas jurisprudenciales adoptadas, y con la debida deliberación, se alcanza por unanimidad el acuerdo de entender (en todos los supuestos posibles) comprendidos en el instituto de la cosa juzgada, conforme al recto entendimiento del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las recientes resoluciones del Tribunal Supremo sobre inadmisibilidad en tales supuestos del recurso de revisión y la propia Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2016 relativa al necesario respeto al instituto de la cosa juzgada del derecho interno'.

Ello no obstante y vista la distinta casuística que se ha ido presentando y con la intención de evitar las disfunciones que por la aplicación estricta de lo acordado pudieran generarse, esta Audiencia ha celebrado Pleno Jurisdiccional con fecha 14/01/2019 en el que ha acordado 'POR MAYORÍA rectificar el acuerdo segundo adoptado en el Pleno no Jurisdiccional del pasado 16/03/2018 en el sentido de que la eficacia de cosa juzgada solo podrá apreciarse en aquéllos casos en que la pretensión de devolución de lo indebidamente cobrado como consecuencia de la aplicación de una cláusula suelo declarada nula desde la fecha de celebración del contrato se hubiera deducido con anterioridad, no a los casos en que la pretensión deducida se hubiera limitado a solicitar la devolución de lo cobrado desde el 09/05/2013'.

Así, en consideración a lo acordado se aborda el presente recurso sobre la base de los siguientes Fundamentos.



TERCERO : Consta en los autos por la documental aportada, y porque así se dice en la demanda sin ser contradicho de contrario, que las partes suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria el 23/011/2005 cuya estipulación tercera bis) incorporaba una 'cláusula suelo' declarada nula en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Ciudad Real el 23/09/2015 , recaída en los Autos de Procedimiento Ordinario Nº352/14 en la que, por haberlo así solicitado las partes por aplicación de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 25/03/2015 se condena al banco demandado a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula hasta el 09/05/2013.

Siendo ello así no podemos desconocer que los efectos restitutorios, que en definitiva es lo que viene reclamando la demandante, son inherentes a la declaración de nulidad y que de conformidad con lo prevenido en el Art. 1303 CC declarada la nulidad las partes habrán de restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, sin limitación temporal, tal y como lo entendió esta Audiencia que, inicialmente, resolvió conceder efectos retroactivos a la declaración de nulidad debiendo el banco devolver las cantidades cobradas indebidamente desde la fecha de celebración del contrato.

Posteriormente, dictada la citada sentencia de 25/03/2015 del Tribunal Supremo por los tribunales, en su cumplimiento, se procedió a restringir los efectos de la nulidad que sólo se retrotraerían hasta el 09/05/2013, según lo concedido en su día a nuestro demandante.

Este estado de cosas cambió, sin embargo, a raíz de la STJUE de 21/12/2016 que de forma clara y concluyente establece que ' El artículo 6, apartado 1 de la Directiva 13/1993 del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Y en su fundamentación jurídica razonaba que: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

'73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 13/1993 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/1, EU:C:2013:164 , apartado 60).' Y concluye en la prohibición de los Jueces nacionales de aplicar dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo, dado que están obligados a cumplir el Derecho de la Unión con la interpretación llevada a cabo por el Tribunal, en los siguientes términos: '74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo qué el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión' (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09,EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).' Es más, el TS en sentencia también del Pleno, de 24 de febrero de 2017 , en acogimiento a la doctrina de TJUE, estableció que la consecuencia de la nulidad es la completa restitución de lo abonado en aplicación de la cláusula.

A tenor de lo razonado por el TJUE en la tan mencionada sentencia, las Audiencias Provinciales de manera prácticamente unánimes han venido a descartar la concurrencia de cosa juzgada en supuestos como el que nos ocupa.

El Tribunal Supremo en su sentencia Nº123/2017, de 24 de febrero , tras recordar que 'los efectos de cosa juzgada se ciñen a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 , se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos ( Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , al referirse al alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013)', adapta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, dado que los jueces nacionales, según jurisprudencia reiterada, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional.

Atendida esa primacía, las sentencias prejudiciales del citado Tribunal son obligatorias y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento. Se trata de una fuerza erga omnes, por lo que 'son vinculantes -dice la citada Sentencia- no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (SLICE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov,C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov,C-614/14 ).

Desde esta perspectiva, habida cuenta la vinculación del juez nacional al derecho de la Unión y habiendo declarado el TJUE en su tan citada sentencia del año 2016 que la retroacción de los efectos derivados de la declaración de nulidad no se puede limitar temporalmente, como había hecho nuestro Tribunal Supremo que ha adaptado su doctrina al respecto en ese sentido, no podemos compartir con el Juez a quo que estemos ante su supuesto en el que deba apreciarse cosa juzgada.



CUARTO : Esta conclusión no entra en contradicción con lo prevenido en el Art. 400 LEC cuando se refiere a la 'preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos' en consideración a lo cual podría entenderse que concurre cosa juzgada en la medida en que el demandante pudo haber reclamado en su primera demanda la devolución de lo cobrado desde la celebración del contrato, sin embargo no podemos desconocer que el Tribunal Supremo en sus últimos pronunciamientos ha venido sosteniendo que el art. 400 LEC no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se deduzca igual pretensión en las demandas de uno y otro.

Así, la STS 21/07/2016 desestima el recurso que resuelve 'ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC ', afirmando que 'la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'. S. TS. 21 de julio de 2016 ).

Conforme a esta doctrina, el art. 400 LEC permite tener por deducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior: 'La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas' ( S. TS. 19 de noviembre de 2014 ).

En nuestro caso tampoco podemos sostener que nos encontremos ante un supuesto proscrito por el tan citado Art. 400 LEC . Cuando la recurrente interpuso su demanda la doctrina emanada de nuestro TS solo reconocía efectos retroactivos a la declaración de nulidad hasta el 09/05/2013, acogida por tribunales y Audiencias Provinciales, y con arreglo a dicha doctrina formuló su demanda que por ello fue íntegramente estimada. No dedujo pretensión dirigida a la devolución de la totalidad de lo cobrado indebidamente por el banco desde la celebración del contrato porque dicha pretensión no era admisible de conformidad con la doctrina entonces aplicable, de suerte que su planteamiento posterior, en este procedimiento, nos sitúa ante una pretensión distinta en tanto en cuanto se refiere a otro periodo de tiempo y no deducida, por tanto, no afectada por el efecto preclusivo de la cosa juzgada del Art. 400 LEC .

No podemos amparar a la demandada cuando asegura que la actuación de la actora es contraria a la seguridad jurídica pues su forma de proceder no obedece a una voluntad de alargar una situación de pendencia en perjuicio de su demandada a la que dejaría en un estado permanente de interinidad, pues su actuación ha venido impuesta por las decisiones del Tribunal Supremo y del TJUE, no pudiendo estar nuestra recurrente en peor condición que la de quien, dictada sentencia por el TJUE pendiente su procedimiento y habiendo pedido en su demanda la devolución solo hasta el 09/05/2013 obtuvo después una devolución íntegra introduciendo una modificación con ocasión de la Audiencia Previa ó solicitándolo ya en la segunda instancia.

Por último, cuando de lo que se trata es de los efectos de la excepción de cosa juzgado como circunstancia de exclusión de la decisión judicial, se expone en las SS. TC. 71/2010, de 18 de octubre , 10/2012, de 30 de marzo y 106/2013, de 6 de mayo que 'al tratarse en este caso del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, nuestro canon de control no se limita a la verificación de si la resolución de inadmisión o desestimación incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino que también comprende el análisis de si resulta o no desproporcionada por su rigorismo o formalismo excesivos, debiendo ponderarse en ese juicio de proporcionalidad, de una parte, los fines que ha de preservar la resolución cuestionada, y, de otra, los intereses que con ella se sacrifican'.

Precisamente, a fin de evitar ese rigorismo o formalismo excesivo, el Tribunal Constitucional ( S. TC.

71/2010, de 18 de octubre ) ha considerado que 'no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 402.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero , FJ 5)'.

Por todo lo cual entendemos que el recurso debe ser estimado.



QUINTO: Estimándose el recurso no procede hacer condena en costas ( Art.398.1 LEC ).

Fallo

El Pleno de la Audiencia Provincial de Ciudad Real decide POR MAYORÍA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Joaquín Hernández Calahorra en nombre y representación de Dª Josefina contra la sentencia dictada el 10/04/2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Ciudad Real en los autos de Procedimiento Ordinario Nº201/17 la cual ha de ser revocada en parte condenando a la demandada a devolver a la actora las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de inicio de aplicación de la misma y la fecha de cesación de dicha utilización a determinar en ejecución de sentencia; sin costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2. 3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.