Sentencia CIVIL Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 777/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1718042120178110646
Recurso de apelación 777/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 614/2017
Parte recurrente/Solicitante: Mariana -
Procurador/a: AUREA TETILLA IGLESIAS
Abogado/a: CLAUDIA DOBRE
Parte recurrida: Justiniano , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: MIRIAM VERDAGUER CROUS
Abogado/a: EVA ANGLADA PEREZ
SENTENCIA Nº 18/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 17 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 614/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. AUREA TETILLA IGLESIAS, en nombre y representación de Dª. Mariana contra la Sentencia de 16 de julio de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. MIRIAM VERDAGUER CROUS, en nombre y representación de D. Justiniano y el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Justiniano , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Miriam Verdaguer Crous, contra DOÑA Mariana , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Aurea Tetilla Iglesias y, en consecuencia, declaro la disolución por divorcio del matrimonio constituido por D. Justiniano y DOÑA Mariana , con todos los efectos legales inherentes al mismo. Se tiene por renunciada la acción de división de la cosa común.

Se establecen las siguientes medidas: 1). La patria potestad se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, actuando siempre en beneficio de los menores y de acuerdo con su personalidad. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y a los hijos si tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio ( Artículo 156 del Código Civil ).

El hecho de que la patria potestad sea compartida supone que cualquier decisión importante sobre los menores que exceda de la patria potestad doméstica, deberá ser decidida por ambos progenitores de mutuo acuerdo, concretamente en lo relativo a enfermedades, estudios, viajes, y análogos. En caso de desacuerdo, se deberá actuar de la forma más arriba indicada.

2). La guarda y custodia de los menores será atribuida a D. Justiniano .

3). En defecto de acuerdo entre las partes, se establece el siguiente régimen de visitas: dado el horario laboral de DOÑA Mariana , se fija con carácter flexible. Le corresponderá visitar a los menores los fines de semana alternos (cuando disponga de vivienda de alquiler adecuada a sus necesidades) desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas, que será entregado al domicilio paterno. Si fuere festivo, los menores serán recogidos por la madre a las 19:00 horas en el domicilio paterno. También tendrá derecho de visitas de un día intersemanal con pernocta (de libre elección por la demandada, previo aviso al progenitor custodio) en la semana que le corresponda tener a los menores en su compañía el fin de semana. En las restantes, le corresponderá dos días intersemanales (de libre elección por la demandada, previo aviso al progenitor custodio).

La entrega y recogida de los menores se hará por DOÑA Mariana en el centro escolar o en el domicilio paterno, sin perjuicio del acuerdo que realicen en función de la disponibilidad y horarios de ambos, pudiendo autorizar a una tercera persona.

Respecto al periodo vacacional se establece lo siguiente: NAVIDAD: 2 periodos. El primer periodo desde el último día lectivo a la salida del centro hasta el día 30 de diciembre a las 20h, y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20h hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20h.

SEMANA SANTA: 2 periodos. El primero desde el último día lectivo a la salida del centro hasta el Miércoles Santo a las 20h; y el segundo desde la finalización del primero hasta el Lunes de Pascua a las 20h.

VERANO: Reparto de las 4 quincenas de julio y agosto de forma alterna. 1 al 15 de julio de 10h a 10h; y en el mismo horario 15 a 31 de julio, 31 de julio a 15 de agosto y 15 de agosto a 31 de agosto. Quien vaya a disfrutar su periodo quincenal es quien recogerá a los hijos del domicilio del otro progenitor.

En caso de desacuerdo sobre la elección de los turnos, le corresponde al padre elegir los años pares y a la madre los impares.

4). Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , DIRECCION001 NUM001 , NUM002 de DIRECCION002 a D. Justiniano por ostentar la guarda y custodia de los menores hasta la mayoría de edad de éstos.

5). No se establece pensión alimenticia pues DOÑA Mariana cederá el uso del domicilio familiar.

Asimismo ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios que correspondan previo acuerdo sobre su necesidad y conveniencia, y siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación en la siguiente proporción: para D. Justiniano el 70 %, correspondiendo a DOÑA Mariana el 30 %. Si alguno de tales gastos hubiera de realizarse urgentemente, sin tiempo de obtener el acuerdo del otro progenitor, el que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente. Ello mientras que los menores requieran los alimentos antes establecidos.

No se hace expresa condena en costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/01/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el 6 de octubre de 2000, y establece las medidas personales y económicas que deben regir entre ellos y para con los hijos Agapito y Alejandro , nacidos el NUM003 de 2002 y NUM004 de 2005, los cuales fueron sometidos a exploración judicial para adoptar las medidas que a ellos afectan.

Interpone recurso de apelación la demandada Dª Mariana mostrando su disconformidad con determinados pronunciamientos de la sentencia que se analizan a continuación.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación viene a cuestionar la valoración de las condiciones económicas de la apelante, a fin de poder tener acceso a una vivienda, sin especificar con claridad cuál es el objetivo de esta causa de apelación, que parece relacionarse con la atribución al esposo del uso del domicilio familiar, por ostentar la guarda y custodia de los menores, hasta la mayoría de edad de estos, la cual le ha sido asignada de forma exclusiva, con un régimen de visitas que no se cuestiona.

Pues bien, sin perjuicio de que la apelante dispusiera de un contrato de trabajo temporal al celebrarse el juicio, en el que la apelante explicó las condiciones de su empleo, por el cual ingresaba unos 1.000 € mensuales, el hecho de que la normativa laboral permita al empleador renovar el contrato de trabajo hasta tres veces en un periodo de 18 meses no evidencia una valoración probatoria errónea por parte del órgano 'a quo', que ha tenido en cuenta las circunstancias laborales de la apelante concurrentes en la fecha de la vista del procedimiento y de la sentencia de primera instancia.

Pero es más, tampoco se demuestra, ni siquiera se alega, que aquellas circunstancias consideradas en la sentencia, para adoptar las medidas en función de las mismas, no fueran las que se revelan en ella o que estas hayan resultado modificadas posteriormente afectando a la situación económica de la apelante, de modo que, sea su estado el de trabajadora con vínculo temporal o indefinido, lo cierto es que no se acreditan cambios en sus ingresos que justifiquen una alteración de la medida de asignación del uso de la vivienda familiar, que se ha adoptado por atribución de la guarda al progenitor, como criterio preferencial para la concesión del uso al mismo.

Consecuentemente debe ser desestimado este motivo de apelación cuyo difuso contenido argumental no desvirtúa los motivos de la sentencia para la atribución del uso de la vivienda común al padre que dispone de la guarda de los hijos comunes, ajustándose a las previsiones de atribución y distribución del uso de la vivienda familiar que establece el art. 233-20 del CCCat, pues la situación económica materna, pese a ser sustancialmente inferior a la del demandante, no justifica la atribución del uso de la vivienda a la misma, tal y como valoró el órgano 'a quo' en su sentencia, por tener más necesidad, ya que las circunstancias respectivas y el interés de los hijos menores para residir en la vivienda cuyo uso ha sido asignado a su guardador, justifican la atribución del uso al padre; teniendo ya en cuenta el órgano 'a quo' la situación económica de la madre al proceder a la fijación de alimentos, no imponiéndole el pago de cantidad alguna, en atención a que ya es privada del uso de la vivienda común hasta la mayoría de edad de los hijos menores, como aportación a la prestación alimenticia, y a que su situación económica no justifica mayor prestación, pero tampoco la atribución a la madre apelante del uso de la vivienda familiar en detrimento del uso de los hijos y del progenitor custodio.



TERCERO.- El siguiente motivo de apelación viene a plantear la satisfacción a los hijos menores, cuya guarda ha sido atribuida al padre, de una pensión de alimentos a cargo de este y a favor de los hijos, de 10 euros al día durante los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, que los hijos hayan de pasar con la madre, por el desequilibrio que ello comporta para la progenitora que ya ha de hacer un importante esfuerzo para propiciarse una vivienda donde residir con el escaso salario que obtiene, para además asumir los alimentos de los menores durante los periodos vacacionales que pasen con ella.

No comparte este tribunal el criterio sostenido en el recurso, porque al establecerse la pensión alimenticia para los hijos, ya se viene a imponer al padre de los menores la carga alimenticia que estos comportan, de mantenimiento, vestido, asistencia médica, gastos de formación..., aportando exclusivamente la madre su parte en la vivienda familiar de propiedad común, para uso temporal de los menores y del progenitor, que a su vez ha de asumir también los gastos de servicios y suministros que la vivienda conlleva, que unidos a los demás gastos ordinarios generados por los menores, ya retribuye equitativamente el porcentaje alimenticio que le corresponde en función de sus ingresos y frente a los de la madre, la cual ha sido exonerada del pago de cantidad alguna en efectivo, en concepto de alimentos filiales, (fuera del porcentaje del 30% de los gastos extraordinarios, de los que el 70% también ha de satisfacer el padre).

Consecuentemente, no se aprecia motivo alguno que avale la heterodoxa pretensión de la progenitora no custodia, en el sentido de que el progenitor, guardador exclusivo, abone una pensión de alimentos a los hijos menores, a los que ya alimenta durante todo el año, por los días de vacaciones que pasarán con la madre, para así compensar el desequilibrio que esa convivencia vacacional generaría en la madre con inferiores ingresos. La distribución de los alimentos en los términos que lo hace el órgano 'a quo', ya viene a ponderar un equilibrio económico de los progenitores a partir de la disolución del vínculo matrimonial y por razón de los requerimientos alimenticios de los hijos comunes, pues la madre no ha de efectuar desembolso dinerario alguno para cumplir con la prestación de los alimentos ordinarios, pudiendo, de este modo, disponer de todos sus ingresos para subvenir sus propias necesidades, lo cual permite rechazar la existencia de un desequilibrio alimenticio por los días vacacionales que los hijos pasen con ella, rechazándose en definitiva este motivo de apelación.



CUARTO.- El tercer motivo del recurso incide en la omisión de pronunciamiento sobre el derecho de la apelante a la compensación económica por razón del trabajo en términos del art. 232-5.3 del CCCat.

No tiene en cuenta la recurrente que la pretensión de la compensación por razón del trabajo fue interesada por ella en la reconvención. Y la reconvención no fue admitida a trámite mediante resolución del Juzgado que no fue objeto de recurso adquiriendo por ello firmeza.

La consecuencia de lo expuesto es que la reclamación de esa compensación económica, que ya quedó fuera de la discusión jurídica de la primera instancia, ha de permanecer abstraída de los argumentos del recurso, lo cual constituye causa de desestimación de este motivo del recurso.

Y en cualquier caso los requisitos que condicionan la procedencia de este derecho son perfilados por la Jurisprudencia del TSJC en sentencias como la de 06/09/2016, en el sentido siguiente: 'En la vigent normativa, els requisits per a la seva aplicació ( art. 232. 5 i 6 CCCat ) són que: a) El matrimoni es trobi sotmès al règim de separació de béns del dret Civil de Catalunya.

b) Es produeixi la liquidació del règim econòmic matrimonial per separació, divorci, nul litat matrimonial o declaració de mort d'algun dels cònjuges.

c) Un dels cònjuges hagi treballat per a la casa substancialment més que l'altre o per a l'altre cònjuge sense remuneració o amb una que sigui insuficient, i d) En el moment de l'extinció del règim s'hagin produït o generat excedents acumulables en el patrimoni d'un dels cònjuges, configurat com un element objectiu. La doctrina més autoritzada declara que la reforma gravita sobre la descompensació dels guanys entre ambdós cònjuges amb un límit que no es relaciona amb l'enriquiment sinó amb un percentatge de la diferència entre els guanys'.

Y el mismo TSJC, en sentencia de 27/06/2016, cuyo criterio siguen otras de 21/01 y 06/09/2016 y 23/01/2017, viene a establecer cuales habrán de ser las regles de cálculo de la prestación de acuerdo con la normativa vigente, cuando dice: 'Per establir el patrimoni dels cònjuges, s'ha de calcular l'actiu de cadascun d'ells, integrat pels béns i drets que tingui en el moment de l'extinció del règim o del cessament de la convivència, amb deducció de les càrregues que els afectin i les obligacions (ap. 1. a) de l'art. 232-6). A l'esmentat patrimoni s'hi ha d'afegir el valor dels béns que s'estableixen en l'ap. 1.b) de l'esmentat precepte. I com a béns i drets a detreure de la suma resultant obtinguda per aplicació dels apartats 1.a) i 1.b) de l' art. 232-6 CCCat , descomptar-se aquells altres especificats en l'apartat 1.c) de l'esmentat art. 232-6 CCCat .

Obtinguda la quantitat corresponent, segons les regles de càlcul assenyalades, comparant ambdós patrimonis, a la quantitat resultant s'aplica un percentatge a la diferència entre els increments patrimonials dels cònjuges. Respecte a l'esmentat percentatge sobre la quantia de l'increment patrimonial resultant, ja vam declarar en l' STSJC 57/2015, de 15 de juliol, que s'ha de tenir en compte, de conformitat amb el que estableix l' art. 232-5.3 CCCat , la durada i la intensitat de la dedicació en funció dels anys de convivència i, concretament, en cas de treball domèstic, el fet de la dedicació als fills o altres membres de la família que convisquin amb els cònjuges; com a límit del percentatge s'estableix la quarta part - art. 232-5.4 CCCat - de la diferència entre els increments patrimonials dels cònjuges, que es pot augmentar si es justifica que la seva contribució ha estat notòriament superior.

Finalment, d'acord amb el que disposa l' art. 232-6.2 CCCat , que conté una norma d'imputació a la compensació econòmica, s'ha de minorar la suma resultant, amb aquelles atribucions patrimonials rebudes pel cònjuge creditor durant la vigència del matrimoni, pel valor que tenen en el moment de l'extinció del règim..' A lo anterior se añade que la carga de la prueba sobre si procede la compensación económica y en qué cuantía, corresponde a la parte solicitante - art. 217 LEC - a cuyo efecto resulta de trascendental importancia la presentación de una propuesta de inventario ( DA 3ª CCCat )'. Y la nueva forma de establecer si existen excedentes capitalizados por uno de los cónyuges o pareja de hecho exige que quien demande esa compensación facilite al Juzgado los datos precisos para hacer los cálculos necesarios. El derecho tiene carácter dispositivo por lo que no cabe la actuación de oficio'. SS del TSJC de 30/10/2014 y 23/01/2017 .

Si a lo expuesto se añade, como mantiene esta misma Sección de la AP de Girona en Sentencia de 9 de enero de 2018, que ' La disposició addicional tercera de la llei 25/2010, de 29 de juliol del Llibre segon del CCCat preveu que si es demana una compensació per raó del treball, sigui per via de demanda o de reconvenció, qui la sol liciti haurà de presentar una proposta d'inventari, on hi hauran de constar tant els béns propis com els de l'altre cònjuge i la seva valoració, així com la documentació patrimonial rellevant.

Fins i tot contempla la possibilitat de demanar abans de la vista l'auxili judicial per poder accedir a aquesta informació, en el cas que no estigui a l'abast de qui en pretén el pagament.

Aquest requisit, innovació de la citada llei, es perfila com un instrument necessari per a la viabilitat de les operacions de càlcul necessàries per a poder determinar, per una banda, la procedència de la compensació i, per una altra, el seu import.

No podem oblidar que la procedència de la compensació econòmica no descansa només sobre la base del treball d'un a favor de l'altre durant la convivència, sigui a la llar familiar o a la feina o el negoci de l'altre o d'ambdues maneres combinades, sinó que també implica que per aquesta raó el segon hagi obtingut un increment patrimonial superior.

La determinació d'aquest increment patrimonial requereix d'uns càlculs comparatius del patrimoni inicial i final de cadascun (article 232-6 del CCC), difícils de fer sense aquesta relació de béns i la seva valoració.' De lo que se acaba de exponer se deriva la importància de la presentación de un inventario de los bienes propios y del otro cónyuge, imprescindible para poder hacer de forma rigurosa los cálculos que se derivan del art. 232-6 CCCat, exigéncia cuyo rigor formal ha admitido matizaciones, recabando en cualquier caso una aportación en forma de inventario en el cual deben relacionarse los bienes que a cada uno pertenecían al inicio del matrimonio o convivencia y los bienes existentes al cese de la convivencia, así como sus cargas y los restantes datos a los que se refiere el artículo 232-6 CCCat.

A dichos bienes debe atribuírseles un valor y además acompañarse los documentos que acrediten la titularidad de los bienes o las pruebas periciales de que se pretende valer para establecer su valor.

Sin embargo, la ley no exige que el inventario deba guardar una forma especial o que se presente en escrito separado, de modo que basta que se relacionen los bienes que se conozcan en el cuerpo de la demanda, STSJC de 23/01/2017.

Un simple examen de la reconvención permite apreciar que no cumple con las exigencias legales y jurisprudenciales requeridas para obtener una pensión de esta naturaleza, por lo que además de quedar este motivo de apelación al margen de la discusión jurídica suscitada en el recurso, se puede afirmar 'obiter dicta' el incumplimiento de los presupuestos de ineludible alegación para su obtención.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso.



QUINTO.- El rechazo de la apelación conllevaría la condena a la parte recurrente al pago de las costas de esta instancia, pero las circunstancias económicas y laborales atendidas y valoradas para atribuir el uso del domicilio familiar a uno de los cónyuges, introducen dudas fácticas lo suficientemente serias como para, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC, no hacer una especial imposición sobre las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por por la Procuradora Dª. AUREA TETILLA IGLESIAS, en nombre y representación de Dª. Mariana contra la Sentencia de 16 de julio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 614/2017, de los que el presente rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.