Sentencia CIVIL Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 82/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0022609

Recurso de Apelación 82/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 147/2017

APELANTE:CAIXABANK SA

PROCURADOR D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY

APELADO:Dña. Frida y otros 3

PROCURADOR D. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 147/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid a instancia de CAIXABANK SAcomo parte apelante, representada por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY contra Dña. Frida, D. Javier, D. Jorge y Dña. Matildecomo partes apeladas, representados por el Procurador D. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/10/2017 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/10/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Antonio Rodríguez Nadal, en nombre y representación de doña Matilde, don Javier y don Jorge y su esposa doña Frida, contra CAIXABANK, S.A. y, en consecuencia, declaro la responsabilidad de la demandada en su calidad de avalista de la entidad promotora TRAMPOLIN HILLS GOLF RESORT, S.L., para garantizar la restitución de las aportaciones anticipadas por la parte actora al amparo de la Ley 57/68, condenando a la demandada a la restitución del principal anticipado por cada uno de ellos, a razón de VEINTICINCO MIL EUROS para cada uno de los dos primeros actores y otros VEINTICINCO MIL EUROS para los dos últimos actores, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de ingreso de cada anticipo hasta la fecha de efectivo pago, todo ello con imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de CAIXABANK, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El origen del litigio radica en la demandainterpuesta por DÑA. Matilde, D. Javier, D. Jorge y DÑA. Frida, contra la entidad CAIXABANK S.A., interesando se dicte en su día Sentencia por la que se declare la responsabilidad de CAIXABANK, S.A. (antes LA CAIXA) en su calidad de avalista según las pólizas de garantía suscritas con la mercantil TRAMPOLIN HILLS GOLF RESORT, S.L. (en lo sucesivo TRAMPOLIN) con el fin de garantizar la restitución de las aportaciones anticipadas respectivamente por los actores al amparo de la Ley 57/68, con motivo de la suscripción de unos contratos de compraventa por medio de los cuales adquirían tres viviendas (una DÑA. Matilde, otra D. Javier, y otra D. Jorge y DÑA. Frida) de la promoción sita en Campos del Rio (Murcia) siendo la promotora TRAMPOLIN; condenando a CAIXABANK a la restitución del principal anticipado por cada uno de ellos, a razón de 25.000 euros cada uno de los dos primeros actores y otros 25.000 euros los dos últimos, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de ingreso de cada anticipo, hasta la fecha de efectivo pago, conforme a la DA 1ª de la LOE 38/99.

Se aduce que, ante el incumplimiento en la ejecución de las obras por parte de la promotora, en situación de Concurso de Acreedores (autos 20/2009 del Juzgado de lo Mercantil num. 2 de Murcia), los actores instaron a CAIXABANK (antes La Caixa) -en la que TRAMPOLIN había abierto en el año 2005 cuenta especial a efectos de la Ley 57/68, constituyéndose en avalista cualificada, y por tanto, aunque no haya emitido aval individual, asumiendo la obligación de restituir las aportaciones anticipadas por los compradores- a la devolución de los anticipos, junto con los intereses derivados desde la fecha de pago de cada uno de los anticipos realizados, con fundamento en las pólizas de contragarantía concertadas entre TRAMPOLIN y CAIXABANK y la responsabilidad legal de la entidad financiera avalista frente a los actores que se deriva del incumplimiento de su deber de vigilancia al no supervisar los contratos de compraventa a fin de verificar que se cumplía con el deber de información al consumidor en orden a ingresar los pagos anticipados en la cuenta especial, no habiendo exigido a la vendedora la garantía de devolución de las cantidades anticipadas mediante entregas que se realizaron conforme al contrato de compraventa y al modo de pago dispuesto por el comprador -abono metálico-, permitido por la DA 1ª de la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación.

La parte demandada CAIXABANK se opone a la demandaalegando con respecto a la reclamación formulada de contrario que no debe ser condenada al abono de la cantidad que se le solicita por la parte actora habida cuenta que carece de legitimación pasiva por cuanto nunca fue avalista garante de cantidades entregadas a cuenta por los hoy actores, pues nunca realizaron aportaciones a la cuenta especial protegida por las pólizas de garantía y contragarantía (num. ...542-80 abierta en La Caixa el 21 de abril de 2005), sino que tenían su propio aval mediante la garantía específica de la propia promotora como se refiere en su propio contrato privado de compraventa. Y que los anticipos realizados por los compradores a TRAMPOLIN fueron depositados en una cuenta corriente ordinaria que la promotora tenía aperturada en otra entidad financiera -CAJAMAR-.

Sostiene que CAIXABANK ha cumplido con todas las obligaciones de la Ley 57/68 y que no ha incurrido en responsabilidad alguna: (i) al no conocer a los demandantes; (ii) no ser entidad financiera depositaria de los anticipos realizados por éstos; (iii) no tener capacidad de control alguna sobre los anticipos depositados en otra entidad distinta.

Expresa que los demandantes adquirieron la vivienda con una única finalidad especulativa y de inversión y no para destinarlo a vivienda familiar o de disfrute personal, tratándose por tanto de una compraventa formalizada entre profesionales y los demandantes no pueden ser calificados de consumidores, por lo que no les resulta de aplicación la Ley 57/68.

Niega que los demandantes tengan título contra CAIXABANK (antes La Caixa). Carecen de aval individual. La Caixa nunca emitió aval alguno que garantizara la concreta entrega a cuenta realizada por los demandantes, que tratan de hacer valer como tal las pólizas de contragarantía de líneas de avales suscritas con TRAMPOLIN, que no son un seguro colectivo ni un seguro de caución; que TRAMPOLIN no empleó la línea de avales suscrita con La Caixa para garantizar a los demandantes, que en todo caso ya está agotada.

Alega también vulneración de la doctrina de los actos propios y retraso desleal. Y finalmente, la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifican que no se haga imposición de costas.

La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda. Rechaza las alegaciones de ausencia de certificados individuales, invocando las sentencias de 23 de septiembre de 2015 y 13 de septiembre de 2013 del Tribunal Supremo, así como otra de esta Audiencia Provincial de Madrid; como también desestima el alegato relativo a que los demandantes no pueden ser calificados como consumidores, en el entendido que se trata de un matrimonio, su hijo y su esposa, que residen en un país extranjero, y que adquieren las viviendas de referencia para su solaz y disfrute, sin que el hecho de que cada uno adquiera una vivienda no presupone una supuesta calidad de experto inversionista inmobiliario, apareciendo razonable que las adquieran para su tiempo de estancia en nuestro país, que es también el suyo de origen.

El recurso planteado por CAIXABANK, S.A.se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) Apreciación de oficio de la caducidad de la acción ejercitada.

2º) Error en la valoración de la prueba por cuanto que los actores no se encuentran amparados por la Ley 57/1968, dada la finalidad con la que se adquirieron las viviendas, para uso distinto al propio disfrute, sino como inversión, careciendo de la condición de consumidores.

3º) Cumplimiento por CAIXABANK con todas las obligaciones de la Ley 57/68; falta de capacidad de control de CAIXABANK respecto a los importes depositados fuera de esta entidad financiera, no habiendo sido depositaria de los anticipos de los demandantes.

4º) Las pólizas de contragarantía no son título suficiente: sobre las consecuencias de la falta de aval individual y la falta de legitimación pasiva de CAIXABANK (por no ser depositaria de los anticipos de los demandantes y carecer de toda capacidad de control sobre los mismos).

5º) Falta de motivación.

6º) Infracción de los artículos 1.100 y 1.108 del CC por la improcedencia de condenarle al pago de los intereses desde la realización de los anticipos.

7º) Infracción del artículo 394 de la LEC por las dudas de hecho y derecho.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

La parte demandante se opuso al recursoe interesó la confirmación de la Sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Sobre la motivación.

El recurrente reprocha a la sentencia falta de motivación y fundamentación suficiente.

Entendemos sin embargo que la sentencia recurrida no adolece de falta de motivación, desde luego exigencia constitucional ( artículo 120.3 de la Constitución Española) y de la legalidad ordinaria ( artículos 248.2 y 3 de la LOPJ y 371 y 372 de la LEC). Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la solución judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre), lo que en este caso no sucede. Por otro lado no se excluye una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992), y se considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992).

La STS de 8 de abril de 2016 señala a los efectos que nos interesan:

'Tiene declarado la Sala (STS de 4 de marzo de 2014, que el alcance del deber de motivación de las sentencias: no exige analizar todos los aspectos o perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa pero debe contener las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ratio de la decisión, para, en su caso, impugnarla. Que: 'En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española -en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil- la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo ( STC, Sala Segunda, 11/03/2013 STC 56/2013) que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada del artículo 24 CE -además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos, recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto -además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto-, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo-, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye 'ratio' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio, y 218/2.006, de 3 de julio-.'

Desde las posiciones jurisprudenciales expuestas, se considera que la sentencia recurrida tiene motivación suficiente. Explica las premisas sustanciales, fácticas y jurídicas, de su razonamiento, alcanzando el resultado que con ello entiende acorde a Derecho, aunque su corolario no satisfaga a la ahora apelante. Contiene en suma las argumentaciones precisas que permiten conocer la 'ratio' de la decisión y posibilita el control de su corrección mediante el recurso interpuesto. En cualquier caso una escueta fundamentación el único efecto que habrá de producir será que se proceda a completar su fundamentación en esta alzada. El alegato por ello no puede tener acogida.

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción.

Estamos en presencia de un derecho especial otorgado a los compradores por la Ley 57/68, como por la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que determina que el plazo de prescripción para las acciones, que no tengan señalado un plazo especial, es de quince años, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.964 del C.C., aplicable en su originaria redacción por razón del momento en que se produce el evento dañoso, anterior a la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre; sin que sea de apreciar retraso desleal o abuso del derecho por razón del momento en que se ejercita la acción. Por tanto, la acción ni estaba prescrita ni caducada en la fecha de la reclamación (la demanda se presenta en febrero de 2017).

El motivo se desestima.

CUARTO.- Sobre la falta de legitimación activa por no tener los demandantes la condición consumidores; y falta de legitimación pasiva de la demandada.

Se articulan, como motivos segundo, tercero y cuarto del recurso, fundados en el error en la valoración de la prueba, que centra esencialmente (i) en la adquisición de las viviendas para uso distinto al propio disfrute, con finalidad especulativa y de inversión, por lo que los actores no tienen la condición de consumidores; (ii) haber cumplido la demandada con todas las obligaciones de la Ley 57/68, considerando que las pólizas de contragarantía no son título suficiente, y por ende las consecuencias de la falta de aval individual, y la falta de legitimación pasiva de CAIXABANK: a.- por no ser la entidad financiera depositaria de los anticipos realizados por los demandantes, y b.- por carecer de toda capacidad de control sobre los anticipos. Motivos que serán abordados conjuntamente por su íntima relación y para evitar repeticiones innecesarias.

1.- Hechos básicos que se consideran probados.

De acuerdo con el examen las pruebas practicadas son los siguientes:

Los demandantes, mediante contratos privados de fecha 9 de abril de 2006 firmaron con la entidad TRAMPOLÍN HILLS GOLF RESORTS SL la compraventa de tres viviendas (una para Dña. Matilde, una para Javier, y otra para D. Jorge y Dña. Frida) que la dicha entidad venía promoviendo en unas parcelas situadas en la localidad de Campos de Rio (Murcia); el precio pactado fue de 105.000 euros más IVA, cantidad de la que se deducirá la entregada en concepto de señal, y la cantidad restante, mediante un pago el 23 de febrero de 2006 en concepto de arras penitenciales, otro de 21.000 euros a la fecha de suscripción del contrato de compraventa, otro de 72.000 euros a la entrega de las llaves, y la cantidad restante de 8.000 más el IVA a la firma de la escritura pública.

El contrato privado preveía la devolución de cantidades entregadas a cuenta mediante la constitución de un aval empresarial garantizado y constituido al efecto por la propia entidad TRAMPOLÍN HILLS GOLF RESORTS S.L. (en concreto por SOLERA EL TRAMPOLIN S.L.).

En los contratos de compraventa no se consigna una cuenta concreta donde realizar los ingresos. Constando que los pagos se fueron realizando a la Promotora TRAMPOLIN:

Dña. Matilde mediante transferencia bancaria el 23 de febrero de 2006 de 4.000 euros y 9 de mayo de 2006 de 21.000 euros, a BCC (Banco de Crédito Cooperativo), después CAJAMAR, cuenta 0917, de la titularidad de TRAMPOLIN.

D. Javier mediante transferencia bancaria el 23 de febrero de 2006 de 4.000 euros y 9 de mayo de 2006 de 21.000 euros, a la misma cuenta BCC num. 0917.

D. Jorge y Dña. Frida mediante transferencia bancaria el 23 de febrero de 2006 de 4.000 euros y 9 de mayo de 2006 de 21.000 euros, a la misma cuenta BCC num. 0917.

La entidad promotora TRAMPOLÍN había suscrito con la entidad LA CAIXA una serie de pólizas de garantía de línea de avales 'a compradores promoción en Campos del Rio (Murcia)', debidamente firmadas ante Notario, así: las pólizas (últimos dígitos): num. NUM001 firmada 16 de mayo de 2005, pero testimoniada notarialmente el 4 de marzo de 2016. Póliza num. NUM000 de fecha 2 de marzo de 2006. Póliza num. NUM002 de fecha 3 de julio de 2007. Póliza de Contragarantía num. NUM001 de fecha 17 de mayo de 2005, Póliza de Contragarantía NUM000 de fecha 2 de marzo de 2006 y Póliza de Contragarantía num. NUM002 de fecha 13 de julio de 2007.

Igualmente, TRAMPOLIN había obtenido la apertura en fecha 21 de abril de 2005 de una cuenta especial en la entidad LA CAIXA vinculada al proceso edificativo de la Obra de Campos del Rio, identificada con el número (últimos dígitos) 542-80. Dicha cuenta especial se había abierto a la finalidad expresamente prevista de la Ley 57/68 para las cantidades anticipadas entregadas a cuenta durante la construcción y venta de viviendas.

Con fecha 26 de abril de 2005 La Caixa emite certificado que se entrega a la promotora para que a su vez lo entregue a los compradores a fin de que conozcan de la existencia de la cuenta especial 542-80 abierta en esta entidad bancaria y que toda cantidad ingresada en la misma estaría destinada en exclusiva a recibir las cantidades anticipadas por los compradores de las viviendas entregadas en esa promoción, no pudiendo disponer de tales fondos más que para cubrir las necesidades derivadas de esa construcción. Con fecha 24 de noviembre de 2009 LA CAIXA emite certificado de verificación de la existencia de aval colectivo.

Consta la frustración del proceso edificativo, dada la situación Concursal en que se encuentra la entidad promotora TRAMPOLÍN HILLS (Concurso Necesario num. 20/09 del Juzgado de lo Mercantil num. 2 de Murcia) y la inviabilidad real del proceso edificativo. Los actores tienen reconocido su crédito en el Concurso.

2.- Doctrina y jurisprudencia.

La SAP Valencia Sección 8 de 26 de junio de 2018 sintetiza los principios jurisprudenciales aplicables a la garantía regulada en el Ley 57/68, al considerar como tales los siguientes:

'1) Que el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debe cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 1 de la Ley 57/68 de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (STS 24-10- 16). 2) Que esa norma impone al promotor garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el correspondiente interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora o por aval solidario prestado por entidad financiera inscrita, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido ( STS 7-5-14 y 24-10-16). 3) Que se puede sentar como principio general que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en una cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/68, implica una vulneración grave y esencial de lo pactado ( SSTS 25-10-11, 10-12-12, 5-2-13, 7-5-14...). 4) Que ello es así porque es doctrina jurisprudencial reiterada que la obligación de garantía es una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( SSTS 25-10-11, 10-12-12, 11- 4-13, 7-5-14, 20-1-15, 30-4-15 ...). 5) Que el artículo 1 de la Ley especial permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades que se hubieran anticipado, cuando se cumpla el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no terminación de la obra en el plazo convenido ( SSTS 3-7-13, 7-5-14 y 20-1-15 del Pleno, y 22-4-15, 30-4-15 del Pleno, 24-10-16 ...). 6) Que no obstante lo anterior, la jurisprudencia también permite dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento ( SSTS 3-7-13, 7- 5-14 y 30-4-15, 24-10-16...). 7) Que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringiría el artículo 2 de la Ley 57/1968 y el artículo 68 LCS ( SSTS 3-7-13, 25-11-14, 13-1-15, 20-1- 15, 8-4-16, 24-10-16 ...). 8) Que la jurisprudencia no admite por regla general que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tengan cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas ( STS 29-6-16). 9) Que la efectividad de la garantía, sea por seguros de caución, sea por aval, subsiste aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria ( SSTS 8-3-01; 29-6-16 ...).'

Añadiendo: '... con relación al aval individualizado para cada comprador o al seguro o aval colectivo que hubiere podido contratarse por la promotora, que la jurisprudencia más reciente, sienta como pautas o directrices a tener en cuenta, atendiendo a la misma finalidad tuitiva de la Ley 57/68 que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, las siguientes: a) Que, en las compraventas de viviendas regidas por dicha Ley, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( SSTS 21-12-15, 9-3-16, 17-3-16....), de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta cuenta especial al promotor ( STS 29-6-16...). b) Que igualmente es responsable la entidad bancaria avalista en la que se ingresan cantidades adelantadas, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente ( SSTS 9-3-16, 29-6-16 ...). c) Que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores, aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales ( SSTS 23-9-15, 22-4-16, 29-6-16 ...). d) Que por eso no debe pesar sobre el comprador que ha adelantado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales ( SSTS 24-10-16 y 21-12-16), con las siguientes consecuencias: que con el concierto del seguro o aval colectivo y con la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada, que no es otra que la obligación de restituir las cantidades percibidas anticipadamente; que la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales a favor de cada uno de los compradores legitima a esta para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva; y que la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que las obligaciones de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta al amparo de la existencia de la póliza colectiva ( SSTS 13-1-15, 30- 4-15 y 21-12-16). e) Que el hecho de que no exista todavía contratada la póliza colectiva cuando se otorga un contrato de compraventa de la respectiva promoción, no debe impedir que se pueda aplicar toda la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto con anterioridad ( STS 21-12-16). f) Que la responsabilidad de la entidad bancaria, aunque no fueran entregados los avales individualizados, viene dada porque aquella no puede desconocer los ingresos pagados por los compradores en las cuentas de la promotora, sea esta la especial prevista legalmente, sea cualquiera de las ordinarias en las que la promotora pueda ingresar otra clase de fondos, pues en el primer caso el banco era conocedor de los ingresos a cuenta realizados por los compradores, y en el segundo caso debió exigir a la promotora la apertura de la cuenta especial, de forma que si no lo hace incurre en mala praxis bancaria ( SSTS 22-4-16, 21-12-16 del Pleno...). g) Que en caso de que el promotor incumpla sus obligaciones con relación a la Ley 57/68, la entidad bancaria asume una corresponsabilidad con el mismo a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se da el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no entrega de la vivienda en el plazo convenido ( STS 21-12-16). Y h) que, en definitiva, no se puede admitir que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia de ese aval individualizado para eximirse de responsabilidad, y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/68 (STS 21-12- 16 del Pleno).

Indicando también la doctrina jurisprudencial en lo que es el objeto principal controvertido en la apelación ( SSTS 29-6-2016 y 24-1-2018), que: el rigor legal de la responsabilidad frente a los compradores de la entidad avalista en la que además el promotor tenga abierta la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968 no significa que dicha entidad 'deba quedar inmune frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador', de manera que la referencia de la D. A 1.ª b) de la Ley 38/1999 ( Ley de Ordenación de la Edificación) a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, debiendo ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control. Como sería el caso de pagos no ingresados en ninguna cuenta del promotor abierta en la misma si se exigió al promotor la apertura de una cuenta especial sujeta a un riguroso control e informó a todos los compradores de la necesidad de ingresar los anticipos en esa cuenta especial y no en ninguna otra; supuesto, por tanto, en el que no resultaría aplicable la jurisprudencia del TS sobre la responsabilidad de las entidades de crédito, con base en el artículo 1-2 de la Ley 57/1968, por admitir anticipos de compradores en una cuenta ordinaria del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada ( SSTS 21-12-15, 9-3-16, 17-3-16, 8- 4-2017, 18-7-17 y 23-11-17), y sí la que la descarta ( STS 14-9-17).'

3.- Aplicación al presente caso.

I.-Alegaba la demandada y ahora apelante que los demandantes carecen de la condición de consumidores pues la compraventa se formalizó con una finalidad de inversión, motivo que se reproduce ahora en la alzada.

La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre).

Especial mención cabe hacer a dicha sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016:

".... 1.ª) La d. adicional primera de la LOE, en su redacción de 1999 aplicable al presente caso por razones temporales, impone a los promotores o gestores la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807). Acto seguido, la misma disposición adicional establece que la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) y sus disposiciones complementarias 'se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

'a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa (...)'.

2.ª) No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre, exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807). Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo, resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978 (EDL 1978/3879), del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre, 778/2014, de 20 de enero de 2015, 779/2014, de 13 de enero de 2015, 80/2014, de 30 de abril de 2015, 781/2014, de 16 de enero de 2015, y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno, y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo, del siguiente modo:

'1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civil.

2.ª) Partiendo, pues, de la finalidad tuitiva de la norma y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, la STS de Pleno de 16 de enero de 2015, recurso 2336/2013, declara que la Ley 57/1968, en su artículo 1, apartado primero (EDL 1968/1807), impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas y perciban cantidades anticipadas del precio, el deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval solidario para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, que el apartado segundo añade que las cantidades anticipadas por los adquirentes habrán de depositarse en cuenta especial y, en fin, que según el último inciso de este apartado 'para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior', que no es otra que la garantía de devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o aval solidario. Como sigue diciendo la misma sentencia, dicha norma es ratificada por la d. adicional 1.ª de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación (EDL 1999/63355), que insiste en la garantía de las cantidades anticipadas 'mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio (EDL 1968/1807)'.

'De conformidad con esta regulación y doctrina jurisprudencial, y en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, esta Sala resuelve que solo podía exigirse responsabilidad por incumplir sus obligaciones legales a la entidad que efectivamente percibió las sumas anticipadas por el comprador, no a la entidad, distinta de aquella, que financiaba la construcción mediante un préstamo con garantía hipotecaria.

'3.ª) En cuanto a la exigencia de cuenta especial y la relevancia que ha de darse a su omisión, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de Pleno de 13 de enero de 2015, recurso 779/2014, y 30 de abril de 2015, recurso 520/2013 -con cita de una anterior de 8 de marzo de 2001-) ha concluido que 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor'.

'4.ª) Definiendo aún más la responsabilidad de los bancos y cajas de ahorro a que se refiere la condición 2.ª del art 1 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), la STS 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012) (EDJ 2015/237517), dictada en un caso muy similar al presente, fija la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

'5.ª) Por tanto, la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial es patente, porque la aplicación que hace al presente caso del art. 1827 CC EDL 1889/1) prescinde del carácter irrenunciable de los derechos que la hoy derogada Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) reconocía a los compradores y, más concretamente, de la exigencia de que el aval comprenda la totalidad de las cantidades anticipadas por el comprador y se extienda en el tiempo hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( arts. 1 a 4 de la Ley 57/1968 y SSTS de 3 de julio de 2013, recurso 254/2011 (EDJ 2013/179898), y 25 de noviembre de 2014, recurso 1176/2013) (EDJ 2014/204312)'.

3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) otorga a los compradores ('cesionarios').

4.ª) Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre, admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial. (...) ".

En nuestro caso, consta la adquisición de la vivienda en nombre propio por los demandantes, y que realizan dichos pagos a título personal, desvinculados de cualquier entidad mercantil, y en modo alguno se acredita de contrario -se ha de recordar que la carga de la prueba del carácter especulador o inversor de las compraventas corresponde a la demandada que la alega- que esa adquisición estuviera sustentada en la actividad profesional propia del sector inmobiliario o con finalidad especuladora, primando en consecuencia dicha protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, en los términos expuestos por dicha doctrina y jurisprudencia, no desvirtuando esa conclusión el hecho de que constase en el propio contrato de compraventa la previsión de una posible cesión a tercero (cláusula 8ª), o la tenencia de su propia vivienda habitual en otro país y de un apartamento en Torrevieja que se habría recibido en herencia siendo plenamente plausible su uso vacacional. Por todo ello no se puede colegir de tales circunstancias uso distinto del propio y personal, con finalidad inversora, y en consecuencia la valoración de la prueba realizada en la primera instancia es plenamente ajustada a derecho.

El motivo se desestima.

II.-Aduce también la demandada que no se convino una póliza colectiva sino de contragarantía de avales y la falta de aval individual por el importe de las cantidades entregadas; así como que los ingresos se realizaron en una cuenta de una entidad financiera distinta a CAIXABANK S.A., que ha cumplido con todas las obligaciones de la Ley 57/68, careciendo de todo control sobre tales anticipos.

a.-Respecto de la primera de las cuestiones planteadas, además de la jurisprudencia ya antes reseñada, cabe traer a colación el reciente Auto del Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2018 en el que el Alto Tribunal que viene a señalar:

'....En atención a la finalidad tuitiva de la norma (se refiere a la Ley 57/68), recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores.... es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme a art. 3 Ley 57/1968; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'. No obstante, esta cuestión ya había sido abordada por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 332/2015, de 23 de septiembre, cuya doctrina es reiterada por la Sentencia 272/2016, de 22 de abril, que considera que 'una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.'.

La STS de 23 de septiembre de 2015, referida en la que acabamos de transcribir de 24 de enero de 2018, se invoca por la sentencia de primera instancia objeto de recurso, junto con la de 13 de septiembre de 1013.

b.-Ahora bien, no siendo controvertido que las cantidades anticipadas por los demandantes fueron ingresadas en otra entidad bancaria, la cuestión será resolver si con ello también están cubiertas por la garantía pactada entre la promotora-vendedora y la entidad financiera La Caixa (ahora CAIXABANK), analizando para ello los criterios de exclusión de la capacidad de control de la entidad avalista para justificar que no es responsable en el presente caso.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que es preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista -o aseguradora- en cada caso sobre los anticipos, de manera que no responderá de los que queden fueran de esa capacidad de control.

Debemos partir de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 28 de febrero de 2018:

'1.ª) En el presente recurso se impugna la absolución de la entidad de crédito codemandada, a la que se pretende condenar solidariamente -junto con la promotora- a restituir las cantidades anticipadas por los compradores demandantes a cuenta del precio de la compraventa de una vivienda en construcción sujeta al régimen de la Ley 57/1968, con fundamento en el art. 1.2.ª, esto es, por recibir dichos anticipos y no garantizar debidamente su devolución mediante aval.

2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:

Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ). (el subrayado es nuestro)

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, y 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio).

3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:

'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre, a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2.ª y 2.c) de la Ley 57/1968], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.(el subrayado es nuestro)

Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968, a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.

Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015, en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo, y 468/2016, de 7 de julio) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.'

La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que deba procederse a la absolución de la entidad financiera demandada desde el momento en que los hechos acreditados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no haberse ingresado esas cantidades, que por otra parte están reconocidas en el informe concursal de la promotora-vendedora, en la cuenta corriente especial que la promotora tenía abierta en 'La Caixa', como tampoco en ninguna otra cuenta de la entidad financiera demandada.

Por todo ello cabe concluir que la entidad de crédito CAIXABANK (antes La Caixa) no conoció, ni pudo conocer, ni por tanto controlar, dichos pagos. En definitiva, fue del todo ajena a todos los pagos realizados por los demandantes a cuenta del precio, que fueron ingresados en una cuenta de Banco de Crédito Cooperativo (luego CAJAMAR) de la titularidad de TRAMPOLIN. Se ha de subrayar que en el propio contrato de compraventa se preveía la devolución de las cantidades entregadas a cuenta mediante la constitución de un aval empresarial garantizado y constituido al efecto por la propia promotora-vendedora.

No cabe pues exigir responsabilidad alguna a la entidad de financiera demandada con base a la Ley 57/68, porque como apunta la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre, que también se invoca por la reciente STS de 24 de enero de 2018, al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' (-también en nuestro caso porque exigió al promotor la apertura de una cuenta especial, sujeta a riguroso control; informó a los compradores, a través de la promotora, de la necesidad de ingresar los anticipos en esa cuenta especial, mediante certificado emitido el 26 de abril de 2005, entregado a la promotora para que a su vez lo entregara a los compradores, a fin de que conocieran la existencia de la cuenta especial abierta en esta entidad bancaria y que toda cantidad ingresada en la misma estaría destinada en exclusiva a recibir las cantidades anticipadas por los compradores de las viviendas entregadas en esa promoción; y conforme a las pólizas de garantía y contragarantía suscritas, emitió los correspondientes avales individualizados por los importes ingresados por los compradores en la cuenta especial-), se une la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

Así las cosas, y como recoge la citada STS de 28 de febrero de 2018, la procedencia o improcedencia de prestar el aval conduce a una polémica estéril, porque falta cualquier hecho o razón jurídica que obligue a la entidad financiera demandada a avalar a la promotora por un contrato que no conocía y por unas cantidades que los compradores nunca ingresaron en la propia entidad financiera, cuya capacidad de control sobre los anticipos fue por tanto absolutamente inexistente. No constando ingreso alguno por parte de los demandantes en cualquier cuenta abierta de la promotora en la entidad bancaria demandada que justifique o fundamente una mayor diligencia a la demandada, debe descartarse su responsabilidad.

El recurso ha de tener así favorable acogida, y hace innecesario el examen de los restantes motivos del recurso relativos al pago de los intereses desde la realización de los anticipos, así como a las costas de la primera instancia.

QUINTO.-La estimación del recurso en los términos expuestos comporta la desestimación de la demanda, con imposición a los demandantes de las costas de la primera instancia, conforme al art. 394 de la LEC. Sin expresa imposición de las costas de la alzada, según el art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid en fecha 4 de octubre de 2017, la cual SE REVOCAy en su lugar, se desestima la demanda interpuesta por DÑA. Matilde, D. Javier, D. Jorge y DÑA. Frida, contra la referida demandada. Se imponen a los demandantes las costas de la primera instancia. Sin expresa imposición de las costas de la alzada.

La estimación del recurso determinala devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0082-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe