Sentencia CIVIL Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 422/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0076122
Recurso de Apelación 422/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 363/2017
APELANTE: Dña. Debora
PROCURADOR: D. SANTIAGO MONTEJANO ARGAÑA
LETRADO: D. GUILLERMO ORTIZ PETISCO
APELADO: D. Benjamín
PROCURADOR: D. IGNACIO ARGOS LINARES
LETRADA: Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES TORRENS SANABRIA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 15 de enero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 363/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80
de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Benjamín , representado por el Procurador don Santiago Montejano
Argaña y asistido por el Letrado don Guillermo Ortiz Petisco.

De la otra, como apelada, doña Debora , representada por el Procurador don Ignacio Arcos Linares y
asistida por la Letrada doña María de los Ángeles Torrens Sanabria.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 16 de octubre de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia con nº 391/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente, la demanda formulada por el Procurador Sr. Argos Linares, en nombre y representación de Dª. Debora , contra D. Benjamín , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hija menor de edad, Inocencia , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( art. 458.1 LEC ) con acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

En dicho procedimiento se dictó, en fecha 30 del mismo mes y año Auto cuya parte dispositiva dice así: 'Se aclara la Sentencia dictada, de fecha 16/10/2017 en el sentido de: Hacer constar que la fecha desde la que debe abonarse la pensión de alimentos a la menor, es la de interposición de la demanda.

En el encabezamiento de la citada sentencia donde dice: '...asistida del Letrado Sr. Roberto Carlos Ovejero Martinez..'.

Debe de decir: '...asistida del Letrado Sr. D. Maria Angeles Torréns Sanabria..'.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella que se rectifica y llévese testimonio a los autos principales.

Contra la resolución que se notifica no cabe recurso sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ( art. 214.4 L.E.C .) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella. ( art. 454 bis LEC ).

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Benjamín , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Debora escrito de oposición, en tanto que el Ministerio Fiscal se ha adherido parcialmente al recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- A través de su dirección Letrada, y al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Sr. Benjamín expone su discrepancia parcial con el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, solicitando de la Sala que, conforme a lo interesado en su escrito de contestación a la demanda, se acuerde la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las que sanciona la citada resolución: -La atribución a ambos progenitores del ejercicio conjunto de la patria potestad.

-El establecimiento de un régimen de visitas normalizado entre padre e hija, comprendiendo una tarde entre semana, fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares.

-Se fije la aportación alimenticia a cargo del citado progenitor en 250 € al mes.

-Finalmente se solicita que se declare la nulidad del Auto que aclaró la Sentencia, al no haberse dado traslado previo a dicho litigante de la pretensión deducida de contrario, conforme exige el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso en lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, en tanto que la actora ha solicitado la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- La patria potestad queda configurada en nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 154 y siguientes del Código Civil ) como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole habida de su unión, en situación legal de dependencia, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de traer un hijo al mundo, y ello mientras éste no se encuentren en condiciones naturales y jurídicas de valerse por sí mismo; y tal importantísima función, en orden al cuidado y formación del menor, se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a ambos conjuntamente, no tanto de cara a consagrar, en tal extremo, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino, y fundamentalmente, con el fin de alcanzar una mejor protección del prioritario interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no podrá ser adoptada unilateral y caprichosamente por uno u otro de dichos ascendientes, debiendo, por el contrario, ser deliberada, sopesada y decidida por ambos conjuntamente y, en defecto de acuerdo, por el Juez (párrafo 2º del artículo 156), lo que revela la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima inclusive de los de sus padres que deben subordinarse a aquél; por ello, la privación de la patria potestad o de su ejercicio respecto a uno u otro de los procreadores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas de suficiente gravedad, bien por impedir, de hecho, tal ejercicio, ya por afectar de forma grave al menor (art. 170), en cuanto perjudique seriamente su formación integral, o cause un perjuicio para el mismo el que uno de sus padres siga ostentando, conjuntamente con el otro, la referida potestad.

En el caso que hoy analizamos, no se ha planteado, ni en el escrito rector del procedimiento ni en el curso ulterior del mismo, una medida de restricción de la patria potestad respecto del demandado, no exponiéndose tampoco a la consideración judicial razones que justifiquen la medida sorpresivamente adoptada por la Juzgadora de instancia. Así, la propia Sra. Debora , al ser interrogada en el acto de la vista, manifiesta que quiere que su hija tenga un padre, sin hacer reserva alguna sobre los inconvenientes, o hipotéticos perjuicios, que para dicha descendiente pueda conllevar la intervención del otro progenitor en las decisiones de trascendencia en la vida de la misma.

En definitiva, no ha quedado demostrado que, de cara al futuro y hasta que la hija alcance la mayoría de edad, la distribución del ejercicio de la referida función entre ambos progenitores sea perjudicial para el interés prioritario de la menor, y tampoco que, en aras de dicho derecho preferente, sea necesaria o conveniente la medida sancionada en la resolución recurrida.

Procede, por ello, acoger el primero de los motivos en que el apelante apoya su recurso.



TERCERO .- De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 , los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La referida Convención, de 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

A la vista de dichas normas de carácter general, presididas por el principio del favor filii, el ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses del hijo, en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

De ahí que, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, deba procurarse que tales contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

Cierto es que los antedichos preceptos contemplan igualmente la posibilidad de la restricción, o inclusive la suspensión, del recíproco derecho que a padres e hijos les corresponde legalmente, pero ello reviste un carácter excepcional, en cuanto supeditado, a tenor de dicha dicción legal, a la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen.

Según ha quedado acreditado en el curso del procedimiento, hasta hace poco tiempo padre e hija no mantenían relación entre ellos, provocando la aparición del hoy apelante en la vida de la común descendiente problemas de ansiedad en ésta, de los que está siendo tratada psicológicamente. No puede olvidarse, de otro lado, que la referida descendiente que, al presente momento, ya ha superado los 17 años de edad, se encuentra en un momento de su evolución en el que la imposición imperativa de un régimen de visitas resultaría contraproducente en orden a una deseable normalización de relaciones con el citado progenitor, amén de ser inviable, en caso de negativa de la misma, la efectividad coactiva de un régimen de visitas cual el que postula el ahora apelante.

En consecuencia, ha de corroborarse en esta alzada el prudente criterio al efecto recogido en la Sentencia recurrida que, en definitiva, condiciona al libre acuerdo de padre e hija la efectividad y amplitud de sus relaciones en tal ámbito.



CUARTO .- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función.

De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, precepto este que, en virtud de la plena equiparación de los hijos ante la Ley que recoge el antedicho artículo 39 C.E ., es igualmente aplicable a supuestos como el presente.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de la común descendiente, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

La prueba incorporada a las actuaciones pone de manifiesto que los gastos escolares de la hija, en la ya iniciada etapa de bachillerato, ascienden a 320 € al mes, a los que se añaden otros 129 € por la utilización del servicio de comedor escolar. Pero también han de ser ponderados los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que la misma genera en el entorno socio-económico en que se desenvuelve, tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, higiene, atención médico-farmacéutica, material escolar, ocio...), como por su participación porcentual de los comunes del grupo familiar en que ha quedado integrada.

El Sr. Benjamín , según la declaración de I.R.P.F. correspondiente al ejercicio 2016, percibió unas retribuciones dinerarias brutas de 56.985,59 € de las que, tras restar los gastos fiscalmente deducibles (2.875,76 €) y la cuota impositiva (11.908,30 €), resultó un neto disponible de 42.201,47 €, esto es 3.516,78 € en su prorrateo entre los 12 meses del año. Los documentos aportados por dicho litigante junto con su escrito de formalización del recurso se refieren a subvenciones reconocidas en los años 2014 y 2015, por lo que, al contrario de lo que se argumenta, no tienen incidencia alguna en la declaración tributaria del ejercicio 2016.

Reside dicho litigante en un inmueble de su propiedad, gravado con un préstamo hipotecario que se amortiza a razón de 401 ,99 € al mes.

Por su parte doña Debora , en el mismo ejercicio anual, obtuvo unas retribuciones dinerarias de 30.976,70 €, con unos gastos fiscalmente deducibles de 2.000 € y una cuota por I.R.P.F. de 3.708 €, lo que supuso un líquido disponible de 25.268,87 € (2105,7 € prorrateados). Sin embargo, desde finales de dicho año, ha reducido su jornada laboral para poder cuidar a su madre, por lo que su retribución anual queda limitada a 20.992,28 € brutos. Cubre dicha litigante sus necesidades cotidianas de alojamiento, en unión de la hija común, en el domicilio de su referida madre, lo que no excluye su contribución económica a la cobertura de los gastos comunes derivados de dicha cohabitación.

Con tales condicionantes no puede concluirse que el pronunciamiento impugnado vulnere, por exceso, los antedichos parámetros legales, pues armoniza, en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, acomodándose por lo demás a conocidos datos estadísticos elaborados por el Consejo General del Poder Judicial.

Por lo expuesto, la pretensión revocatoria deducida en este apartado del debate ha de decaer.



QUINTO .- Previene el artículo 148 del Código Civil que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

A la vista de los inequívocos términos de dicha norma, la mayor o menor dilación del procedimiento en que se reclaman los alimentos no puede determinar que los derechos del alimentista, en orden a la cobertura de sus necesidades básicas, hayan de quedar desamparados hasta que se dicte la resolución que fije la correspondiente pensión, debiendo la misma, por el contrario y de conformidad con la propia naturaleza y finalidad de la institución examinada, desplegar su efectividad desde el mismo momento en que se presenta la correspondiente demanda.

Las dudas que pudieran haber surgido sobre la aplicación de dicho mandato legal a procedimientos como el que nos ocupa han quedado definitivamente resueltas por el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 14 de junio y 26 de octubre de 2011 , en las que se declara expresa y terminantemente que debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio, o de pareja no casada, la regla contenida en el artículo 148, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de interposición de la demanda.

El hoy apelante, al ser interrogado en el acto de la vista, refiere que ofreció abonar la pensión de alimentos desde el momento de la presentación de la demanda; en consecuencia, y existiendo acuerdo entre las partes sobre dicha medida, no se revelaba absolutamente necesario el traslado que, para otros supuestos, exige el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe recordarse, a propósito del planteamiento efectuado por el apelante en apoyo de su pretensión anulatoria, que, como declara el Tribunal Constitucional, la indefensión relevante, a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulnere cualquier norma procesal, sino sólo cuando con esa vulneración se provocan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa, y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/86 ), y por lo tanto dicha indefensión es algo distinto de la indefensión meramente procesal, pues debe alcanzar un significado material, produciendo una efectiva lesión en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( STC 18/83 y 102/87 ).

Razones que determinan el rechazo del último de los motivos del recurso.



SEXTO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas de la alzada, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Benjamín y, en su integridad, el deducido, en vía de adhesión, por el Ministerio Fiscal, ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 16 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido, bajo el nº 363/2017, con doña Debora , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento que, sobre patria potestad, se contiene en dicha resolución y, en su lugar, acordamos atribuir conjuntamente a ambos progenitores el ejercicio de dicha función.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en dicha resolución y en especial, al ser objeto del recurso, los relativos al régimen de visitas y pensión de alimentos.

No ha lugar a declarar la nulidad del Auto de 30 de octubre de 2017.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0422 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe