Sentencia CIVIL Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 485/2017 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0210718
Recurso de Apelación 485/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 709/2015
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procuradora Dña. María soledad Gallo Sallent
Letrada Dª Ana Otero Iglesias
APELADO: D. Luis Miguel
Procuradora Dña. Mercedes Caro Bonilla
Letrada Dª Belén Cocero Mora
S E N T E N C I A nº 18/2019
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
En Madrid, a 18 de enero de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ y Don JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto el recurso de apelación bajo el número
de Rollo 485/2017 interpuesto contra la Sentencia de fecha 16/03/2017 dictada en el procedimiento ordinario
número 709/2015 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandante,
ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 18/09/2015 por la representación de D. Luis Miguel contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba: ' Que teniendo por presentada esta demanda de juicio declarativo ordinario, se sirva admitirla a trámite, teniendo por personada a esta parte en la representación ostentada, y, previos sus trámites, dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: 19.- Declarar nula de pleno derecho la 'cláusula suelo' recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento núm. 2 de la demanda.

29.- Condenar a la entidad demandada a eliminarla.

39.- Condenar a la entidad demanda a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde 9 de mayo de 2013, en consonancia con la 'doctrina fijada' por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 .

Subsidiariamente, respecto de la pretensión accesoria anterior, para el evento en que durante el presente procedimiento se dictara una sentencia por el TJUE anulando la 'doctrina fijada' por el Tribunal Supremo referida, se condene a la demandada a devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde el inicio del préstamo (o ex tunc).

49.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas.



SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid dictó sentencia con fecha 16/03/2017 cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Caro Bonilla en nombre y representación de Don Luis Miguel , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por la Procuradora Sra. Gallo Sallent, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, de fecha 28 de diciembre de 2006, que limita la variabilidad del tipo de interés estableciendo que el tipo de interés mínimo aplicable será del 3,625%. En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a que restituya al demandante todas las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de dicha cláusula.

Las costas se imponen a la parte demandada. ' Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia estimó la demanda interpuesta por Don Luis Miguel contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., declarando la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 2006 que vincula a las partes, y condenó a la demandada a devolver a la actora las cantidades percibidas de esta en aplicación de la referida cláusula, condenando en costas a la parte demandada.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

a través del presente recurso de apelación.



SEGUNDO .- Plantea la apelante que, atendiendo a la fecha de la escritura de préstamo (28/12/2006), resulta de aplicación al caso el hoy derogado Art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su versión primitiva y anterior al 1 de diciembre de 2007 en que entró en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y que, atendiendo a la redacción de dicha versión del precepto, no concurriría en el actor la condición de consumidor por carecer del carácter de destinatario final de la vivienda adquirida mediante el préstamo hipotecario al no utilizarla como morada propia y estarla arrendando a terceros.

La referida redacción de la norma aplicable al caso por razón de la fecha de la escritura era del siguiente tenor: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales , bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros ' (énfasis añadido) .

En nuestra opinión la apelante sobreestima, en vista de la naturaleza del hecho que invoca (alquiler), la trascendencia que cabe atribuir en el presente litigio a la circunstancia de que sea la primitiva redacción del precepto -y no la actual- la aplicable para juzgar de la condición de consumidor que el demandante se atribuye.

Y es que el elemento positivo de aquella definición legal ('destinatario final') se complementa con un elemento negativo que exige, para ostentar la condición de consumidor, que el sujeto no adquiera los bienes o servicios objeto de contratación con el fin de integrarlos en 'procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros' . Ya la propia palabra 'proceso' que el precepto utiliza nos transmite la idea de que aquello que excluye la condición de consumidor es la adquisición finalística de los bienes para integrarlos en el desarrollo de una actividad organizada para -y orientada a- la ejecución de actos en masa, es decir, de una actividad de naturaleza empresarial o profesional. Esta idea es confirmada por nuestra jurisprudencia cuando nos indica que la primitiva redacción de los Arts. 1 , 2 y 3 de la L.G.D.C.U (la aplicable a este proceso) combina un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final' con el criterio negativo que excluye a quienes emplean los bienes o servicios '... para integrarlos en procesos relacionados con el mercado' , identificando así los procesos '...de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros...' con procesos '...relacionados con el mercado...' , o lo que es igual, procesos empresariales o profesionales.

Cuando un particular decide solicitar un préstamo hipotecario para adquirir una vivienda que no piensa por el momento habitar no hace otra cosa que planificar su proyecto personal de ahorro e inversión mediante el pago de los vencimientos del préstamo y la obtención de un rendimiento periódico a través del arrendamiento del bien que, en todo o en parte, le pueda ayudar a atender precisamente esos vencimientos. Se trata, a todas luces, de una actividad de organización o administración del propio patrimonio que incluye, lógicamente, la obtención de los rendimientos de los que este es susceptible, actividad que en modo alguno desborda el terreno puramente personal o doméstico y que, desde luego, no se inscribe en el ámbito de una actividad organizada de carácter empresarial o profesional.

No consideramos, pues, atendibles los planteamientos de la apelante a este respecto. De hecho, de la lectura de su recurso parece inferirse más bien que es la propia BANCO POPULAR S.A. quien comparte el punto de vista que acabamos de exponer, pues no en vano argumenta que, incluso en aplicación de la versión legal que postula, '...consumidor es aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional ...' (pag. 3 del recurso, énfasis añadido). Y ajena a la actividad empresarial o profesional del actor es, desde luego, aquella que consiste en administrar el propio patrimonio obteniendo de él su rendimiento natural. De igual modo que, vgr., no se vería privado de la condición de consumidor aquel que, sin ser inversor profesional, obtuviera dinero a préstamo de una entidad bancaria y lo destinase, en todo o en parte, a la realización de ocasionales operaciones bursátiles, y ello a pesar de que el numerario así empleado pasaría a integrar el capital de sociedades mercantiles que lo aplicarían a la atención de sus propios procesos productivos.



TERCERO .- En segundo lugar, argumenta la apelante que lo acontecido en este caso no consiste en la concesión de crédito al demandante sino en la subrogación del demandante, con su mero consentimiento, en la deuda hipotecaria contraída por el promotor, con lo que no pesaría sobre la entidad bancaria obligación alguna de información y transparencia para el tercero que se subroga, incumbiendo más bien al promotor, en tanto que vendedor, la tarea de informarle al respecto.

Tampoco este motivo del recurso ha de prosperar al resultar contrario al criterio jurisprudencial existente al respecto. En efecto, como señala la reciente S.T.S. de 11 de abril de 2018 , 'Que se trate de una subrogación en el préstamo concedido al promotor, y de una novación del mismo, no excluye la obligación de la entidad predisponente de facilitar al contratante una información, sobre todo en la fase previa a la celebración del negocio jurídico, que sea suficiente para que el cliente tenga adecuado conocimiento de esa importante limitación a la variación a la baja del tipo de interés y de su trascendencia en la economía del contrato 4.- La falta de información adecuada por parte de Unicaja sobre la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario que se novaba para que sirviera a los compradores para financiar la compra de la vivienda conlleva que dicha cláusula no fuera transparente, puesto que los compradores no pudieron apercibirse de la existencia de la cláusula, que limitaba drásticamente las posibilidades de bajada del tipo de interés en un préstamo que se suponía concedido a interés variable, y de su trascendencia en la economía del contrato.

No basta con afirmar, como hace la sentencia recurrida, la suficiencia de la información dada a los clientes, sin precisar en qué consistió la información facilitada, tanto más cuando la propia Unicaja ha sostenido la improcedencia de haber facilitado a los demandantes, antes de la celebración del negocio jurídico, la información escrita exigida reglamentariamente en aquel momento, con lo que está tratando de justificar la ausencia de esa información. (...) El hecho de que, como consecuencia de la subrogación en el préstamo hipotecario concedido al promotor, este fuera novado, con una ampliación de su importe y de su plazo de devolución (que es lo usual en la inmensa mayoría de los casos de compra de primera vivienda), no significa que los prestatarios tuvieran un especial conocimiento del contenido del contrato y, en concreto, de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo.

Tampoco exime a la entidad bancaria de su deber de informar adecuadamente al consumidor sobre tal extremo'.



CUARTO .- Niega la apelante que en este caso concreto pueda hablarse de falta de transparencia al ser el actor una persona con estudios universitarios que ejerce profesionalmente como consultor y es socio y consejero de una importante empresa de consultoría.

En relación con esta problemática, la S.T.S. de 30 de septiembre de 2016 estableció que 'El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil cuya administradora era asesorada en estos temas por un Ingeniero Técnico de Telecomunicaciones no supone necesariamente el carácter experto del cliente puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, menos aún la de un experto en telecomunicaciones, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 331/2016, de 19 de mayo , y 496/2016, de 15 de julio , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros ...', y '...no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 331/2016, de 19 de mayo , y 496/2016, de 15 de julio )' (énfasis añadido) .

Más recientemente, la S.T.S. de 8 de junio de 2017 , abordando un supuesto de hecho incluso más próximo al que ahora nos ocupa, ha establecido lo siguiente: 'En el caso objeto del recurso no concurren esas circunstancias excepcionales que enerven la consideración de la cláusula suelo como no transparente.

Que el marido de la demandante sea licenciado en Derecho, que haya homologado en España su título de licenciado en Derecho expedido por una universidad mejicana, y que trabaje en una empresa que asesora a empresas que quieran establecerse en Méjico, no supone que tenga un conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como consumidor, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y trascendencia no ha sido adecuadamente informado' (énfasis añadido) .

Tampoco ha de prosperar, pues, este argumento impugnatorio.



QUINTO .- Las restantes apreciaciones de la apelante en torno a la transparencia de la cláusula impugnada no vienen sino a poner de relieve la mera comprensibilidad en el plano gramatical de la misma y la efectiva comprensión de su significado por parte del demandante.

Sin embargo, la sentencia apelada no funda su pronunciamiento anulatorio en la no superación del control de inclusión, único ámbito en el que dichas consideraciones tendrían protagonismo, sino que lo funda en su falta de transparencia, entendida esta como comprensibilidad de la carga jurídica y de la carga económica de dicha previsión contractual de acuerdo con la doctrina contenida en la S.T.S.

de 9 de mayo de 2013 y posteriores. Y, al efecto, detecta la resolución recurrida la presencia en la relación contractual examinada de varios de los indicadores de intransparencia fijados por dicha doctrina jurisprudencial: ausencia de información sobre el carácter de elemento definitorio del contrato, ausencia de simulaciones de escenarios diversos sobre el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés y ausencia de información sobre coste comparativo. Como indica la S.T.S. de 3 de junio de 2016 con abundante cita jurisprudencial, el control de transparencia cualificado supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Esto es, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio 2012 , 15 de enero de 2013 , 17 de enero de 2013 , 18 de enero de 2013 , 11 de abril de 2013 , 9 de mayo de 2013 , 18 de noviembre de 2013 , 30 de junio de 2014 ; 8 de septiembre de 2014 , 24 de marzo de 2015 , 25 de marzo 2015 , de 29 de abril de 2015 y 23 de diciembre de 2015 ).

La apelante BANCO POPULAR S.A. fija su atención en uno de los indicadores de intransparencia cuya presencia advierte la sentencia apelada (falta de simulaciones de escenarios diversos sobre el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés) para recordarnos la doctrina jurisprudencial (ya plasmada en el propio auto aclaratorio de la S.T.S. de 9 de mayo de 2013 y reiterado en otras resoluciones como la S.T.S.

que la apelante cita de 9 de marzo de 2017 ) con arreglo a la cual la apreciación de alguno o algunos de esos indicadores que enunciaron la referida S.T.S. de 9 de mayo de 2013 y posteriores no es suficiente para que pueda considerarse como no transparente la cláusula cuando en el proceso existe base para afirmar que el prestatario ha adquirido conciencia de la carga jurídica y económica de aquella por otros medios distintos a los descritos en relación con cada uno de dichos indicadores. Lo relevante, de acuerdo con dicha doctrina, no es tanto la morfología de los distintos indicadores como el nivel de conciencia acerca de la economía y funcionamiento de la cláusula que el prestatario haya alcanzado, sirviendo a estos efectos los indicadores como simples instrumentos de guía para denotar cuál es el contenido y profundidad del conocimiento que el usuario debe poseer para que pueda afirmarse que ha adquirido verdadero conocimiento de las cargas jurídica y económica que la cláusula comporta.

De acuerdo con ello, si acudimos al concreto indicador al que la apelante se refiere (falta de simulaciones de escenarios diversos sobre el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés), lo relevante para que pueda afirmarse que existe conciencia de la carga jurídica y económica de la cláusula es que el prestatario haya adquirido conciencia acerca del 'comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés' de acuerdo con los cálculos probabilísticos o instrumentos de predicción que se encuentren ordinariamente al alcance de los operadores económicos en la fecha de celebración del contrato. No sería relevante, en cambio, si ese grado de conciencia exigible lo ha alcanzado el usuario por sus propios medios o mediante cualquier otro mecanismo de información distinto del que el Alto Tribunal menciona al enunciar el respectivo indicador (simulación de escenarios). Podría, por lo tanto, no existir un acto de simulación de escenarios sin que tal circunstancia permita deducir la falta de transparencia de la cláusula si consta que por otros medios el cliente ha alcanzado conocimiento suficiente acerca de lo que debiera constituir el objeto de esos virtuales escenarios (comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés).

No basta, por lo tanto, con mencionar dicha doctrina si, una vez que se reconoce que no ha existido en el caso la simulación de escenarios, tampoco se prueba que el demandante adquirió por medios alternativos el contenido cognitivo al que dicho indicador se refiere. Lo que la apelante pretende es que ese conocimiento lo deduzcamos del grado de formación personal con el que cuenta el actor, pero ya hemos expuesto en el precedente ordinal las razones por las cuales dicho factor no puede revestir en el caso que nos ocupa la relevancia que se le pretende atribuir.

No ha de prosperar, pues, a la vista de los precedentes razonamientos e su conjunto, el recurso de apelación interpuesto.



SEXTO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art.

398 de la L.E.C .

En cuanto a las causadas en la instancia precedente, no vemos que, más allá del carácter opinable de cualquier controversia jurídica, el supuesto examinado presente aspectos dudosos que justifiquen el uso de la facultad prevista en el Art. 394-1 'in fine' de la L.E.C ., especialmente teniendo en consideración que los problemas abordados en el litigio se encuentran jurisprudencialmente despejados desde hace tiempo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.