Sentencia CIVIL Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 662/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00018/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO Nº 662/2018
Juicio verbal 384/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO SIETE DE SAN JAVIER
SENTENCIA Nº 18
En la ciudad de Cartagena, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
El Iltmo. Sr. D. Jacinto Aresté Sancho, Magistrado de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta
(Cartagena), ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal número 384/2018-Rollo 662/2018-,
que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de San Javier, a
instancia de D. Jose Ramón y de Dª. Rosa , representados por el Procurador de los Tribunales, Sr. Sagaseta
López, bajo la dirección de la letrada Sra. Maldonado Pérez, contra la entidad financiera BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Berenguer y actuando bajo la dirección
del letrado, Sr. García Montes. En esta alzada actúa como apelante la demandada.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 384/2018, se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda formulada por D. Jose Ramón y de Dª. Rosa , representada por EL Procurador de los Tribunales, Sr. Sagaseta López, contra la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, DEBO CODENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.005 euros, más los intereses legales devengados desde que se realizó el pago, esto es, desde el día 29 de marzo de 2004.'

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito solicitando la confirmación de la resolución impugnada con costas a la apelante; y, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 662/2018 y designándose Magistrado por turno a fin de conocer de dicho recurso, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista.



TERCERO. - En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La resolución impugnada condena a la entidad bancaria demandada al pago de 3.005 €, más el interés legal del dinero desde la fecha en que se había realizado el pago de dicha suma, que corresponde a la primera entrega a cuenta efectuada a consecuencia de la compraventa de una vivienda sobre plano a la promotora, que no se llegó a construir, y habiéndose efectuado por la demandada el resto de las cantidades entregadas a cuenta. La demandada, admitiendo la deuda de la suma reclamada, como ha había hecho en la primera instancia, interpone recurso de apelación contra la forma en que se imponen los intereses, pues como ya sostuvo en su momento, entiende que por retraso desleal no se debían devengar sino desde la reclamación extrajudicial de 2018 ni después del concurso de la promotora en 2013.



SEGUNDO. - Respecto al retraso desleal, sólo puede predicarse cuando el titular de un derecho no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que la parte contraria pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 ). Lo que sancionaría el artículo del Código Civil sería una conducta contradictoria del titular del derecho determinante de que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 , que para que concurra este abuso, o ejercicio desleal, debe actuarse, o bien de forma dolosa, o bien con manifiesta negligencia. Declara la Sentencia primeramente citada, 'se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS, por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas). Sentado esto, entiendo que en el supuesto enjuiciado no se produce el retraso desleal denunciado, puesto que, nada consta acerca de que se le haya creado al apelante alguna expectativa en cuanto a que el actor renunciara a su derecho y que por tanto no le iba a reclamar lo que finalmente sí reclamó ni ninguna imputación puede realizarse de que el demandante, en algún momento pudiera haber hecho alguna actuación que hiciera pensar a la demandada que no le iba a requerir de pago. Por el contrario, parece razonable la explicación que se ofrece de que 'el pago de la cantidad que aquí se reclama en concepto de principal (3.005 €) se efectuó mediante pago con tarjeta de crédito, y que los actores han conocido recientemente y sólo a través de la propia Administración Concursal de Huma Mediterráneo, S.L. (véase el Doc. 4 de la demanda) los datos de la cuenta bancaria y entidad en la que el depósito efectivo de dicha cantidad había sido realizado'.



TERCERO. - Respecto a la declaración de concurso, no es aplicable el artículo 59 de la Ley de Concurso , ya que la acción que se ejercita es la de responsabilidad de la entidad bancaria y no la de cumplimiento de obligación de la promotora y como señala la Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de mayo de 2018 en cuanto 'al pago de los intereses del importe depositado en la entidad demanda, en un caso similar al que nos ocupa, esto es, responsabilidad no por el aval sino relativa a la inexistencia de cuenta especial o ingresos en cuenta del promotor distinta a esa cuenta especial, el Alto Tribunal estima el recurso de casación por interés casacional y condena a los intereses legales desde que se hizo el ingreso en la entidad demandada, y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo del año 2016 (Recurso nº 2695/2013 ), también en un supuesto similar, fija los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada y hasta su efectivo pago, desprendiéndose de ello que el día inicial del cómputo de los intereses, si así se pidiere en el Suplico, como es el caso, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los ahora apelantes, y ello es concorde con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 57/1968 de 27 de julio (en la actualidad derogada) y con lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 noviembre del año 1999, donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigente hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor quede totalmente indemne.



CUARTO. - El caso no presentaba serias dudas por lo que las costas estaban correctamente impuestas y conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer igualmente a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando por el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2018 dictada por el Primera Instancia e Instrucción nº 5 de San Javier, en los autos de Juicio Verbal Numero 384/2018, debo CONFIRMAR y CONFIRMO con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

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Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.