Sentencia CIVIL Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1034/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001034/2018
NIG: 3501648120170008913
Resolución:Sentencia 000018/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000688/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Gabriela ; Abogado: Amparo Sanchez Lopez; Procurador: Ramon Ramirez Rodriguez
Apelante: Juan Alberto ; Abogado: Francisco De Paula Roda Marquez; Procurador: Zaida Lopez Hernandez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de enero de 2019.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 8 de agosto de 2018
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Juan Alberto
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante,
en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 8 de agosto
de 2018, seguidos a instancia de D. /Dña. Juan Alberto representados por el Procurador D. /Dña. ZAIDA

LOPEZ HERNANDEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. FRANCISCO DE PAULA RODA MARQUEZ, contra D. /Dña.
Gabriela representados por el Procurador D. /Dña. RAMON RAMIREZ RODRIGUEZ y dirigidos por el Letrado
D. /Dña. AMPARO SANCHEZ LOPEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que debo desestimar y desestimo integramente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Dª. Zaida López Hernández, en nombre y representación de Don Juan Alberto contra Doña María contra Doña Gabriela , se mantienen todos los pronunciamientos de la Sentencia 31 de julio de 2.013 dictada por este juzgado en los autos de Guarda y custodia nº 650/2013.

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a condena en costas procesales a las partes en primera instancia.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 14 de enero de 2.019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del proceso de modificación de medidas definitivas sobre guarda y alimentos de hijo menor la petición del padre deudor de dichos alimentos -conforme sentencia de mutuo acuerdo de 31/7/2013- de que se suspenda la obligación de pago, debido a la situación de desempleo y carencia de recursos del demandante. Desestimada la demanda, se alza en apelación la parte gravada, con oposición al recurso de la parte demandada y el M. Fiscal. Se basa el recurso, en síntesis, en denuncia de error de valoración de la prueba y de aplicación del derecho.



SEGUNDO: Los argumentos a favor de la suspensión se fundan en la supuesta carencia total de recursos del demandante, que se encuentra acogido a la protección de su padre, que le procura cobijo y sustento, padeciendo asimismo enfermedades inhabilitantes para el trabajo, al menos de forma parcial, pese a lo cual se encuentra desde hace varios años el recurrente como demandante de empleo en los servicios administrativos del ramo, sin que haya obtenido hasta la actualidad trabajo alguno.

Es cierto que una nueva dirección jurisprudencial del T.Supremo ha considerado la posibilidad de suspender la prestación alimenticia cuando el deudor de alimentos ni siquiera dispone de mínimo vital para atender a su propia alimentación, siempre y cuando se acredite esa falta de recursos, y de forma muy excepcional.

AsíTribunal Supremo (Sala 1ª), sentencia de 15.07.2015: ' Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 del Código Civil, y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015, ' Como afirma esta última sentencia no sólo puede hacerse mención a un mínimo vital de los alimentistas sino también al del alimentante absolutamente insolvente que no puede atender a sus propias necesidades'.

Pero de esta misma doctrina deriva que ante las más mínima presunción de recursos no pueda accederse a la suspensión. En este sentido por ejemploAudiencia Provincial de Tarragona ( Sección 1ª), sentencia de 26.11.2015: ' La pensión alimenticia a favor de los hijos menores, en los casos de separación, nulidad o divorcio, es irrenunciable pues así lo establece no solo en el art. 151 C. civil sino también por el art. 237-12 CCCat ( STS 23 septiembre 2015 , entre otras muchas). Otra cosa, que es hacia donde parece señalar el recurso, es que si uno de los progenitores carece acreditadamente de medios económicos para prestarlos, o que su prestación puede poner en riesgo su propia supervivencia económica, pueda excepcionalmente, con criterio restrictivo y temporal, suspenderse la obligación de pago pero ante la mas mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio para el progenitor alimentante ( STS 2 marzo 2015 y 10 julio 2015 , entre otras), como manifestación del principio de proporcionalidad que debe regir en materia de alimentos'.

En este caso, es cierto que se acreditan las dolencias físicas del apelante, incluso con reflejo en su esfera psíquica con correlato de ansiedad, depresiones, etc. Ahora bien, es significativo que el recurrente en ningún momento haya solicitado en forma una pensión por incapacidad parcial a la que él mismo reconoce que tendría derecho -percibiendo del orden de 600 € mensuales- por argumentos que sólo cabe calificar como de desidia, ya que señala que ha de solicitar el reconocimiento médico e iniciar el expediente, lo que ni siquiera ha hecho en el momento de interponer el presente recurso de apelación. Del mismo modo, no queda clara la absoluta carencia de ingresos, pues dispone de móvil telefónico de pago, y admite percibir alguna cantidad de entre 20 y 30 € por trabajos en la economía sumergida. Por otro lado, la situación de desempleo y dolencias físicas ya preexistía en el año 2013, cuando firmó el convenio regulador que ahora pretende suspender, y tampoco se entiende que el 10/6/2016 firmara una modificación consensuada de dicho convenio alterando únicamente el sistema de visitas con su hija, sin plantear la modificación de la prestación alimenticia. El propio apelante justifica la presente demanda en que al haber sido absuelto en juicio penal por abandono de familia en sentencia de 10/6/2016 se le recomendó instar la modificación de medidas civiles. Ahora bien, en el juicio penal la presunción de inocencia tiene un alcance que no existe en el proceso civil, donde como decimos basta con leves indicios de existencia de ingresos para que no proceda la suspensión de la deuda alimenticia, con independencia de que pueda ejecutarse o no si no existen bienes conocidos que puedan ser objeto de traba. Dicho de otro modo, la absolución penal es obligada si no se acredita una situación de dolo penal en el incumplimiento, pero en cambio en el proceso civil es el demandante de la modificación el obligado a acreditar la inexistencia de recursos, lo que en este caso no se ha realizado, pues es sospechoso de ingresos opacos la desidia en iniciar el expediente de incapacidad laboral -y en todo caso, esa desidia hace que la situación supuesta de insolvencia se deba a la propia negligencia-. A todo lo que debemos añadir, para corroborar la mala fe de la parte apelante, que durante el año 2017 percibió seis meses de Renta Activa de Inserción laboral, de la que no dio cuenta al Tribunal, y fue constatada por la consulta del Punto Neutro Judicial, prestación de la que no allegó cantidad alguna para la alimentación de su hija. Así pues, hay una conducta general de escasa claridad, de ocultación de datos y de ingresos, de firma de convenios reguladores en la misma situación de desempleo que ahora alega, y de similares dolencias. Todo lo cual nos lleva a considerar no probada la falta total de recursos y por ende a la desestimación de la demanda y de la apelación.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Juan Alberto , contra la sentencia de fecha 8 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico