Sentencia CIVIL Nº 18/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 176/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación núm. 176/2018
SENTENCIA NÚM. 18
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 7 de marzo de 2019
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 176/2018 contra la sentencia dictada en el 537/2016
Recurso de apelación - Sección Civil 14 Audiencia Provincial Barcelona como consecuencia del procedimiento
158/2015 Procedimiento ordinario - Juzgado Primera Instancia 2 Manresa. El/La Sr/a. Íñigo y Emma
han interpuesto recurso de casación, representado/a por el/la Procurador/a RAQUEL PALOU BERNABE y
defendido/a por el/la Letrado/a LLUIS GALVAN TAPIA. El/La Sr/a. Manuel y Francisca , parte recurrida
en este procedimiento, ha estado representado/a por el/la Procurador/a M. SOLEDAD LOPEZ GARCIA y
defendido/a por el/la Letrado/a MONTSERRAT ROSELL MARTÍ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales Sr/a. ROSA MARIA PUBILL SOLER, actuó en nombre y representación de Íñigo y Emma formulando demanda de 158/2015 Procedimiento ordinario - Juzgado Primera Instancia 2 Manresa . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2016 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: ' FALLO: ' Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Rosa Mª. Pubill Soler, en nombre y representación de Íñigo y Emma contra Manuel y Francisca , representados por la Procuradora Mª.

Soletat López García, y en consecuencia: -Declaro que las obras realizadas por demandados, consistentes en el cubrimiento de la terraza situada en la planta primera de la fachada posterior de su vivienda para ampliar la superficie de la cocina son ilegales, por ser contrarias al régimen jurídico de la propiedad horizontal e infringir el título constitutivo y los estatutos de la comunidad.

- Condeno a los demandados a demoler a su costa dichas obras, restituyendo la terraza a su estado originario.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada '.



SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 13 de junio de 2018 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTAMOS el recurso de apelación interpuesto por los demandados Don Manuel y Doña Francisca contra la Sentencia de 5 de febrero de 2016, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Manresa , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por los actores Don Íñigo y Doña Emma contra los referidos demandados, absolviéndoles de las pretensiones contra ellos ejercitadas.

Se condena a los actores al pago de las cosas causadas en primera instancia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada'.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Íñigo y Emma interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 3 de diciembre de 2018, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 17 de enero de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 18 de febrero de 2019.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis. Hechos probados.

Son antecedentes necesarios para la correcta resolución de la litis que: (a) Los actores -propietarios de la vivienda unifamiliar, entidad num. NUM001 de la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Sant Vicenç de Castellet- interpusieron demanda contra los propietarios de la vivienda unifamiliar entidad num. NUM002 de la C/ DIRECCION000 , NUM003 de San Sant Vicenç de Castellet, al considerar que se habían realizado obras de ampliación de esta última, que perjudican a la vivienda entidad num. NUM002 y en el suplico solicitan que ' .. las obras efectuadas en la entidad num. NUM002 consistentes en el cubrimiento de la terraza situada en la planta primera de la fachada posterior de la vivienda para ampliar la superficie de la cocina son ilegales por ser contrarias al régimen jurídico de la propiedad horizontal e infringir el título constitutivo y los estatutos de la comunidad, y en su consecuencia, se les condene a demoler a su costa estas obras, restituyendo su terraza a su estado original, así como al pago de las costas ....'.

(b) La edificación en la que se sitúan las dos viviendas unifamiliares de los litigantes, se compone de dos edificios construidos al mismo tiempo y por el mismo constructor. Se encuentran unidos en una forma similar a la letra 'L'. Se integran ambos edificios por dos casas unifamiliares, ubicadas en la C/ DIRECCION000 , NUM003 y NUM000 (entidades NUM002 y NUM001 , propiedades respectivamente, de demandados y actores), de Sant Vicenç de Castellet, y un edificio bifamiliar, formado por dos viviendas y un local comercial, de la C/ DIRECCION001 , NUM004 (entidades NUM005 , NUM006 y NUM007 ).

(c) Cuando se construyeron ambos edificios descritos en el antecedente (a) el Promotor sometió la obra nueva al régimen de propiedad horizontal, dividiéndola en cinco entidades privativas, susceptibles de aprovechamiento independiente, si bien es cierto y no resulta controvertido que las cinco entidades nunca actuaron en régimen de Comunidad de Propiedad Horizontal, ni eligieron los órganos de la misma, careciendo, por lo tanto, de órganos representativos de la Comunidad. Al mismo tiempo, se da la circunstancia que los propietarios de las entidades NUM005 , NUM006 y NUM007 sí que han compartido gastos comunes de electricidad o análogos, sin embargo, los propietarios de viviendas unifamiliares NUM002 y NUM001 , nunca contribuyeron conjuntamente con los eventuales gastos comunes.

(d ) Se ha procedido a una ampliación de la cocina de la parte posterior de la vivienda unifamiliar de los demandados (entidad num. NUM002 ), como es la terraza situada en el primer piso de la vivienda, con ocupación y cerramiento de la misma, aunque ni en la escritura pública de compraventa de los actores - doc. num. 1 de la demanda- ni en la descripción registral de la casa -doc. num. 2 y 3 de la demanda- se hace mención a dicha terraza, al igual que sucede con la de los demandantes, si bien es cierto que en la escritura pública de agregación, declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal de 26 de abril de 1999 - f. 190 ss.- se establece que son Elementos Comunes: ' .... el suelo sobre el que se levanta el total edificio (compuesto por las cinco entidades), las fachadas delanteras y posteriores, los depósitos, los cimientos y tejados, la antena colectiva de TV, las chimeneas de humos y los conductos y tuberías de agua, gas, electricidad, teléfono, incluidos los bajantes y desagües, y el resto de elementos de uso o beneficio común '. Y se añade que ' Los propietarios de las diferentes entidades estarán obligados a respetar la configuración exterior del inmueble, sin que puedan cerrar ni cubrir el espacio destinado a ventanal, terraza o balcón mediante cristaleras, persianas u otros elementos de material... .' (e) Los demandantes procedieron a la apertura de tres ventanas en el tejado, donde se encuentran situados los trasteros, sin solicitar consentimiento alguno. En cambio, los demandados, con anterioridad a iniciar las obras que datan de 2014, comunicaron la realización de las obras a los actores que no las aprobaron ni siquiera mediante una modificación posterior, pese al intento de mediación a través del servicio de mediación del Ayuntamiento de Sant Vicenç de Castellet.

(f) De la testifical practicada del resto de los comuneros se declara en la sentencia recurrida y no ha sido combatido que no se les comunicó a los copropietarios la realización de las obras, pero que las pueden ver y que habitan en las otras entidades NUM006 y NUM007 . Y si hubieran pedido consentimiento lo hubieran dado (los de las entidades NUM006 y NUM007 ), pero que no actúan como una comunidad de propietarios con las entidades NUM002 y NUM001 .



SEGUNDO .- Recurso de casación (I) Constitución de propiedad horizontal.

1 .- El primer motivo del recurso de casación se formula por infracción de los artos. 553-7 apartado 1º en relación con el art. 553- 1º apartado 2º, ambos del Código Civil de Catalunya , por inexistencia de jurisprudencia y el interés casacional se desarrolla en el modo siguiente: Si en un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal conforme establece el título constitutivo impulsado por el promotor del edificio, resulta necesario o no para la efectiva aplicación del régimen de la propiedad horizontal, que los comuneros hayan constituido formalmente los órganos representativos de la Comunidad, en especial, la Junta de Propietarios y hayan funcionado como tal comunidad.

La contraparte alega, en síntesis, que la interpretación que realiza el recurrente de la motivación de la sentencia resulta errónea puesto que no se efectúa en el sentido señalado por la representación de los Sres. Manuel Francisca . Por otra parte, existe jurisprudencia de la Sala Civil de este Tribunal Superior de Justicia -STSJC 21 marzo 2016 - aplicable al caso que contradice el pronunciamiento que se interesa en el recurso de casación.

2 .- La constitución del régimen de la propiedad horizontal conforme lo dispuesto en el art. 553-7 del Código Civil de Catalunya (CCCat ) se configura con un carácter eminentemente formal, pues el inmueble se somete a dicho régimen, conforme la norma señalada, desde el otorgamiento del título de constitución, incluso aunque la construcción no haya terminado. Añade el pfo. 2 del art. 553-7 CCCat que el título de constitución se inscribe en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria y con los efectos establecidos en dicha legislación. Por tanto, una vez constituido el régimen de propiedad horizontal mediante el otorgamiento del título constitutivo -en el caso examinado, la escritura de agregación, declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal otorgada en 26 de abril de 1999 obrante a f. 190 ss. de autos-, quedaba sujeto el inmueble total (las cinco entidades) al régimen de la propiedad horizontal. Así lo hemos declarado en las SSTSJ Cataluña 12/2012, de 2 de febrero y 16/2016, de 21 de marzo , declarando en la primera de las resoluciones y su doctrina ratificada en la segunda que: '... El título constitutivo define el edificio y los elementos comunes con los que cuenta así como la relación descriptiva de todos los elementos privativos, sus anexos o vinculaciones (553-9, 1.a y 1.b CCCat).

Regula también la cuota de participación que determina y concreta la relación de los derechos sobre los bienes privativos con los derechos sobre los elementos comunes, no solo como elemento de distribución de gastos, cargas y beneficios, sino como coeficiente representativo de la propiedad que sobre los elementos y servicios comunes corresponde al titular de cada departamento que tiene consecuencias de todo orden. La cuota se establece en función de la superficie del elemento privativo pero también atendiendo a su uso y destino así como a otros datos físicos y jurídicos.

En orden a la regulación de esta forma especial de comunidad, el articulo 551.2 CCcat a diferencia de la comunidad ordinaria indivisa que se rige por las normas de la autonomía de la voluntad y, supletoriamente, por las disposiciones del Capítulo II del Libro V, el régimen de propiedad horizontal se rige por su título de constitución, que debe ser acorde con las disposiciones del Capítulo III.

De ahí se infiere que los propietarios gozan de autonomía privada para establecer o no el sistema de propiedad horizontal en el edificio pero una vez establecido éste, se regirá por el titulo de constitución que no obstante debe adecuarse a la regulación prevista en el art. 553 por lo que la autonomía de disposición queda circunscrita al margen de actuación que el propio capitulo otorgue. ...' Se añade en la segunda de las resoluciones que este tipo especial de la propiedad es, por tanto, fruto inescindible de la propiedad separada de un piso o local y la copropiedad sobre elementos comunes de modo que, tanto si se entiende como una yuxtaposición de propiedades (con cita de la STS S. 1ª de 21-4-2004 ) o como un único derecho de naturaleza especial y compleja (RDGRN 19 de abril de 2007 y 27 de diciembre de 2010) tiene como características relevantes, entre otras, conforme dispone el art. 553- 1 CCCat : (a) La coexistencia de elementos privativos y elementos comunes que sirven a los primeros. En el caso controvertido de la escritura pública de 26 de abril de 1999, la división en régimen de propiedad horizontal se realiza sobre cinco entidades que se sitúan las dos primeras en la C/ DIRECCION000 , NUM003 y NUM000 y las otras tres en C/ DIRECCION001 , NUM008 , en forma de L. En la descripción de los elementos comunes del conjunto además del suelo se hacen constar, como hemos señalado '... las fachadas delanteras y posteriores ' y se añade que 'Los propietarios de las diferentes entidades estarán obligados a respetar la configuración exterior del edificio, sin que puedan cerrar ni cubrir el espacio destinado a ventanal, terraza o balcón ..' (b) La fijación de una cuota o coeficiente de participación de los elementos privativos en relación con el total del inmueble que determina y concreta la relación de los derechos sobre los bienes privativos con los derechos sobre los elementos comunes y que ha de servir para la distribución de las cargas y beneficios, de conformidad con el art. 553-3 CCCat . En nuestro caso, las entidades NUM002 y NUM001 tenían fijada una cuota del 28 % cada uno sobre el conjunto, la entidad NUM005 , del 4% y las entidades NUM006 y NUM007 , del 20 % en relación a la totalidad del inmueble, y (c) La inseparabilidad y la indisponibilidad de la cuota sobre las partes en copropiedad que solamente podrán ser embargadas, gravadas o enajenadas conjuntamente con la parte privativa de la cual las partes comunes son inseparables, tal como establece el art. 553-1. 3 CCCat .

Todos estos requisitos y la constitución del régimen de propiedad horizontal en el caso litigioso quedan patentes conforme las motivaciones reseñadas, debiéndose concluir que el edificio descrito quedaba sujeto al régimen de la propiedad horizontal.

La contraparte, en la oposición al recurso, cita la doctrina sentada en la STSJC 16/2015 de 21 de marzo, para alegar la falta de interés casacional y que no quedaba el inmueble de autos sujeto a dicho régimen, cuestión que hemos de rechazar. Nótese que la citada resolución lo que afirma es que en todas las modalidades de conjuntos o complejos inmobiliarios susceptibles de regirse por los principios de la propiedad horizontal, sea en forma vertical o tumbada o por parcelas, siempre será necesario que coexistan junto con los elementos privativos, elementos comunes, aunque no se superpongan en planos horizontales sino en un mismo plano horizontal y que por tanto se mantenga la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación. Y seguidamente estima el recurso de casación puesto que en aquel supuesto aunque en la escritura de división en propiedad horizontal de las tres casas implicadas se establezca este tipo de comunidad, en la realidad física no existe ni suelo ni vuelo común ni ningún otro elemento común . Por último, concluye que las alteraciones físicas en las casas sin permiso del colindante no constituyen infracción de las normas sobre propiedad horizontal por no existir ésta al haberse agotado el terreno primitivo al adjudicarse las tres propiedades y no existir limitaciones aceptadas por los propietarios.

Por tanto, la citada doctrina no es aplicable al caso litigioso en que como hemos señalado y se desprende la escritura de 27 de abril de 1999 coexistían los elementos privativos con los comunes, a diferencia del supuesto examinado en la STSJC 16/2015, de 21 de marzo. Eran comunes el suelo, las fachadas, depósitos, cimientos, tejados, antena colectiva de TV, las chimeneas de humos, los conductos y tuberías de agua, gas y electricidad, teléfono, incluidas bajantes y los desagües y el resto de elementos de uso o beneficio común.

Cuestión distinta es que los propietarios de las cinco entidades no hubieran realizado reuniones en Junta de propietarios ni hubieran elegido los cargos de Presidentes, Secretario y/o Administrador conforme los artos. 553-15 a 553-19 CCCat. No obstante, la falta de nombramiento de dichos cargos o la inexistencia de reuniones en Junta de propietarios no excluye al inmueble de su sujeción a las normas de la propiedad horizontal y a las normas de su funcionamiento establecidas en el CCCat; con una salvedad en un caso muy específico como es el supuesto previsto en el art. 553-15.9 CCCat cuando el número de propietarios sea inferior a tres, que tampoco concurre en el caso litigioso puesto que los propietarios son cinco, y mientras se mantenga dicha situación el régimen de funcionamiento -en estas comunidades inferiores a tres propietarios- es el del art. 552.7 establecido para la comunidad ordinaria indivisa.

La sentencia recurrida declara que: '... Es cierto que en el Registro de la Propiedad consta inscrito el régimen de propiedad horizontal, pero lo que no se comprende es que la parte actora no se adapte a dicho régimen cuando conviene a sus intereses y, por el contrario, ejercite una demanda amparándose en la normativa de la Propiedad Horizontal simplemente porque en este caso le beneficia, cuando en su propia demanda reconoce que los dos edificios nunca han actuado en régimen de propiedad horizontal. Lo lógico habría sido instar la constitución de los órganos de la comunidad, que nunca se materializó, discutir esas cuestiones en Junta y, en todo caso, ejercitar posteriormente las acciones pertinentes. Por lo que es obvio que debe aplicarse la teoría de la doctrina de los actos propios, pues los actores no han ejercitado sus derechos conforme al principio de buena fe ( artículo 111-8 del CCC )...' Las conclusiones sentadas en este extremo por la sentencia recurrida se oponen a lo dispuesto en el art.

553- 7 CCCat puesto que una vez sujeto el inmueble al régimen de la propiedad horizontal, como anotamos precedentemente (& 2), quedan sujetos a sus normas, siendo que la autonomía de la voluntad queda restringida a establecer o no el régimen de la propiedad horizontal, pero una vez constituido han de aplicarse los artos. 553-1 ss. CCCat, a salvo que con el voto favorable de todos los propietarios con derecho a voto extingan su régimen y conviertan el régimen de la propiedad horizontal en otra distinta - art. 552-26 .1 f) CCCat Como señala el recurrente se confunde constitución y funcionamiento, pues lo relevante es, a los efectos examinados, su constitución mediante el otorgamiento del título (f. 190 ss.) determinando su régimen, distribución de cuotas, elementos comunes..., tras lo cual se desarrolla el nombramiento de los cargos y se procede a la convocatoria de las Juntas, sin que el dato de que no se hayan verificado pueda afirmarse, con éxito, que por ello quedan sustraídas del régimen de la propiedad horizontal.

La sentencia recurrida aprecia un acto propio que no resulta trascendente a los efectos examinados por el hecho de que no se haya procedido al nombramiento de cargos y/o constitución de Junta de propietarios pues para que los actos propios puedan ser apreciados deben ser jurídicamente eficaces. Y carecen de virtualidad para enervar el régimen de propiedad horizontal el que tras el otorgamiento del título constitutivo no se haya procedido a desarrollar su funcionamiento mediante el nombramiento de cargos o convocatoria de Juntas. Ni se puede considerar que el silencio de la comunidad durante un tiempo prolongado tenga entidad suficiente para modificar o extinguir los derechos que se derivan del título de 26 de abril de 1999 y su sometimiento a la normativa de la propiedad horizontal. Los propietarios tienen autonomía de voluntad para constituirse o no bajo dicho régimen, pero una vez constituido el mero silencio o el no funcionamiento de sus órganos no permite afirmar, con éxito, que no quedan sujetos a la normativa de la propiedad horizontal, a salvo, como indicamos, que se proceda a su extinción con el voto favorable de todos los propietarios con derecho a voto - art. 553-26.1 f) CCCat - lo que no ha sucedido en el supuesto examinado, quedando sujetos los litigantes y sus propiedades a las normas de la propiedad horizontal Ha de estimarse el primer motivo del recurso de casación.



TERCERO.- Recurso de casación (II). Obras de cerramiento en elemento común de uso privativo.

Actos propios .

1 .- El segundo motivo del recurso de casación se formula por infracción del art. 111-8 CCCat , en relación con el contenido de los artos. 553-26 y 563-36.3 CCCat, que tratan sobre el régimen de adopción de acuerdos sobre afectación de elementos comunes. Y el interés casacional así como la declaración de jurisprudencia que se solicita sea declarada, consiste que en defensa de los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, no resulta de aplicación la doctrina de los actos propios cuando un comunero recabe la tutela de los Tribunales para que se declare la ilegalidad de unas obras inconsentidas sobre elementos comunes, a pesar de que el comunero accionante hubiese realizado previamente obras distintas sobre elementos comunes sin contar con la autorización expresa del resto de los copropietarios, pero consentidas tácitamente por el transcurso de los años.

La contraparte alega que: (a) No consta perjuicio alguno causado en la finca de los demandantes, hecho probado no combatido por el cauce pertinente del recurso extraordinario de infracción procesal y (b) Por aplicación de los principios de los actos propios, coherencia y buena fe ha de rechazarse la demanda puesto que en todo momento los demandados comunicaron las obras, se intentó la mediación y las obras anteriormente realizadas en la cubierta (apertura de tres ventanas) por los demandantes justifican que por aplicación de los afirmados actos propios se autoricen posteriormente las obras cuya demolición se pretende.

2 .- En el caso examinado la entidad de las obras es indiscutida y ha quedado plasmada en los hechos declarados probados en el FJ. 1º de la presente resolución, afectando a la configuración exterior del inmueble mediante la ampliación de la superficie de la cocina en la fachada posterior de 10,78 metros cuadrados.

A diferencia de los elementos privativos en que los propietarios pueden realizar obras de conservación y reforma siempre que no perjudiquen a otros propietarios, ni a la comunidad, ni disminuyan la solidez o accesibilidad del inmueble y no alteren la configuración o aspecto exterior del conjunto, conforme establece el art. 553-36. 1 CCCat , en los elementos comunes, en cambio, su actuación queda restringida y limitada al uso y disfrute de los mismos conforme al destino que determinen los estatutos o resulte de su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad - art. 553-42 CCCat - y sin que puedan alterarse los elementos comunes sin autorización de la Junta de propietarios - art. 553- 36. 3 CCCat -. Conforme la STSJC 47/2016, de 16 de junio y doctrina más autorizada, tienen un plazo de prescripción de 10 años - art. 121-20 CCCat - sin perjuicio de tener presente que conforme lo dispuesto en el último de los citados preceptos se entiende tácitamente consentida la alteración mediante la realización de obras, si la comunidad no se opone en el plazo de 4 años a contar desde la terminación de éstas y las mismas no disminuyen la solidez del inmueble, son notorias y no comportan la ocupación de elementos comunes ni la constitución de servidumbres.

Resulta indiscutido en el supuesto litigioso que las obras de ampliación de la cocina realizada por los demandados comportan la alteración de la configuración exterior del edificio y la oposición del comunero que ostenta el 20% como cuota en la propiedad horizontal es suficiente para solicitar su protección y proceder a su demolición al afectar a elementos comunes del inmueble.

No obstante, la sentencia recurrida rechaza la demanda, revocando la sentencia de instancia, declarando que: En el presente caso, la conducta de los actores que realizaron obras en el tejado de la comunidad, instalando unas ventanas para tener luces, sin previo permiso de los demás propietarios, unido a la falta de voluntad de llegar a un acuerdo con los demandados, pese a la propuesta de modificar el proyecto de ampliación de la cocina; que tampoco admitieron la actuación de los servicios de mediación para solucionar el asunto; que eran conocedores de la legalidad de las obras, pues el Ayuntamiento dio la correspondiente autorización, que tenían la posibilidad de consultar fehacientemente en el citado Consistorio; el conocimiento por actos reiterados y de carácter inequívoco de que ninguno de los cinco propietarios del edificio se sometieron nunca al régimen de propiedad horizontal, ni se adaptaron a su funcionamiento, revela una actuación contraria a la buena fe al pedir, una vez realizadas las obras, que se declarara la ilegalidad de las obras por ser contrarias a un régimen de comunidad, que nunca han respetado, y que se procediera a la demolición de las obras de ampliación de la cocina. En definitiva, lo que no puede aceptarse es que los actores....., efectúen obras que afectan a los elementos comunes del edificio, sin pedir permiso a los restantes propietarios por considerar que no están sometido al régimen de comunidad de propiedad horizontal, pero cuando se trata de otros propietarios se invoque dicho régimen, pese a que no se han creado sus órganos representativos, como son la Junta de Propietarios, el Presidente y el Secretario y/o Administrador conforme las previsiones legales. En conclusión, como las obras se adaptan a la normativa municipal, no se ha acreditado que perjudiquen a los actores y, por otro lado, estos han actuado con infracción de la doctrina de los actos propios, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por los demandados Don Baldomero y Doña Patricia contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2016 , dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Manresa, revocándose la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por los actores Don Candido y Doña Rosaura contra los referidos demandados, absolviéndoles de las pretensiones contra ellos ejercitadas.

3.- La doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad del ' venire contra factum propium ' significa la vinculación del autor a una declaración generalmente de carácter tácito en el sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio. Se encuentra recogida, en la actualidad, en el art. 111-8 CCCat al disponer que nadie pueda hacer valer un derecho o una facultad que contradiga una conducta propia observada con anterioridad si esta tenía una significación inequívoca de la cual se derivan consecuencias incompatibles con la pretensión actual. Encuentra su fundamento en la protección de la confianza que fundamentadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, como declara la STC 17/2006, de 30 de enero , con cita de otras resoluciones.

Tanto de nuestra jurisprudencia - SSTSJC 23/2010, de 7 de junio y 4/2013, de 10 de enero, entre otras- como de la S. 1ª TS la fuerza vinculante del acto propio, nemine licet adversus sua facta venire , estriba en encontrarse dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto, siempre que se parta de una actuación inequívoca y realizada con plena libertad y voluntad no coartada, requiriéndose que: a) Que estemos ante un acto susceptible de crear una situación jurídica. La doctrina de los actos propios, para ser relevante para el Derecho, debe referirse a situaciones jurídicas. Esto es, a través de un acto, debe crearse un vínculo de trascendencia contractual o legal entre la parte que lo realiza y la contraparte. Y es que lo que pretende protegerse a través de este principio es que, quien crea en una persona una confianza respecto a una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, no pueda pretender que aquella situación era ficticia (vid. STS 760/2013, de 3 de diciembre ).

b) Que exista una contradicción entre un acto anterior y uno posterior. E l elemento contradictorio es, probablemente, el núcleo de la doctrina que nos encontramos analizando. Así lo reitera el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias (SSTS 505/2017, de 19 de septiembre , y 63/2018, de 5 de febrero ), advirtiendo que 'para que sea aplicable [...] se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior ', y c ) Que sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva Para que pueda sostenerse la creación de una confianza jurídicamente protegible respecto a la contraparte, el acto en cuestión ha de presentar ciertas notas características. Se trata, sin ir más lejos, de que el acto sea inequívoco, en el sentido de ' crear, definir, fijar, modificar, o extinguir, sin ninguna duda , una precisada situación jurídica afectando a su autor, ocasionando incompatibilidad [...] entre la conducta precedente y la actual' ( SSTS 19263/1994, de 17 de diciembre y 8172/1995, de 30 de octubre ).

4 .- En el caso examinado, la sentencia recurrida aplica la doctrina de los actos y desestima la demanda que pretende la demolición de las obras realizadas por los demandados en elementos comunes por la conjunción, en síntesis, de los siguientes elementos: (a) instalación por los actores de unas ventanas en la cubierta del edificio para tener luces, sin previo permiso de los demás propietarios y sin una comunicación previa. Dichas ventanas fueron construidas entre el año 2.000 (tesis del recurrente) o bien 2009-2010 (tesis de los demandados), es decir, en todo caso, entre 15 a 5 años con anterioridad a la presentación de la demanda; (b) adecuación de las obras a la normativa municipal , (c) intento de mediación y obtener un acuerdo, incluso con modificación de proyecto que no fue logrado;, y (d) Inexistencia de perjuicio para los demandantes.

Hemos de rechazar la aplicación de la doctrina de los actos propios puesto que: (a#) La alegación de unas obras anteriores en elementos comunes mediante la apertura de unas ventanas en la cubierta del edificio por los actores no resulta suficiente, en el supuesto examinado, para la aplicación de los actos propios ya que: No puede estimarse que se vulnere el principio de igualdad de trato puesto que en la apertura de las ventanas no hubo oposición alguna y por el tiempo transcurrido existe un consentimiento tácito de todos los copropietarios del inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal.

Tampoco cabe estimar un comportamiento contradictorio entre el acto anterior (apertura de las ventanas) y oposición a otro posterior de un comunero (ampliación de la cocina de más de 10 metros, con alteración de la configuración). Ya no solo por la distinta entidad de las obras sino por cuanto la oposición de los actores no puede tacharse de incoherente entre la conducta precedente y la actual, es decir, no cabe ser objetivamente valorada como exponente de una actitud definitiva, pues, en dicho supuesto tendríamos que concluir que cualquier actuación posterior en el inmueble realizada de forma ilegal incluso con alteración de la configuración posterior debería quedar convalidada por la situación precedente de la construcción de las ventanas, lo cual resulta absurdo. La oposición actual viene derivada de una actuación ilegal que no encuentra amparo en la Ley y afecta a elementos de configuración exterior del inmueble cuya defensa corresponde a cualquier comunero, sin que tampoco se haya deducido reconvención que bien podían ejercitarla los demandados a los efectos de impugnar las obras de los actores.

(b#) La normativa municipal no incide en la apreciación del acto propio de los actores. Se desarrolla en otro ámbito distinto y nada tiene ver con la concurrencia de un acto propio de los demandantes pues resulta ajena a su conducta.

(c#) El intento de mediación conforma una posible voluntad de acuerdo que no llegó a buen término, por lo cual, la continuación y conclusión de las obras de ampliación de la cocina por los demandados se revela como una conducta que sobradamente conocían tenía la oposición de los actores en defensa de los elementos comunes de configuración exterior del inmueble. Y es coherente que impugnen la ampliación cuando precedentemente se opusieron a su construcción.

(d#) Inexistencia de perjuicio. El que las obras no causen perjuicio para los demandantes también ha de rechazarse como vinculación para los actores como un acto propio, pues: La afirmada inexistencia de perjuicio realizada en la sentencia recurrida, ha de matizarse puesto que además de los cálculos sobre iluminación contenidos en la sentencia recurrida que señala que '..

prácticamente son las mismas ' y en cuanto a las vistas que como dice la resolución recurrida '... hay una pared vecina que afecta a las vistas ', debe tener presente que la obra efectuada conforme se deduce del informe pericial comporta una elevación de la construcción junto a la pared de la separación de las dos casas unifamiliares de la C/ DIRECCION000 NUM003 y NUM000 , que, al cambiar su configuración exterior, presenta un evidente menoscabo para el conjunto inmobiliario al modificar un elemento común relacionado con la configuración exterior de la vivienda y produce evidentes alteraciones en el inmueble que requerían de un previo consentimiento, y En cualquier caso, la inexistencia de perjuicio que no se comparte por la Sala con los efectos jurídicos que se pretenden, si pudiera tener algún amparo en otras instituciones sería con fundamento, en su caso, en un ejercicio abusivo del derecho - art. 7. 2 del Código Civil - pero ni consta debatido ni alegado, por lo cual, no podemos proseguir por dicha vía lo que supondría efectiva indefensión para los recurrentes y, en cualquier supuesto, deberíamos con anterioridad debatir y resolver sobre su alcance y contenido lo que no ha sido invocado, por lo cual, en el ámbito discutido de los actos propios ha de negarse la inexistencia de perjuicio, en los términos que han sido resueltos por la sentencia recurrida. Ni que ello pueda enervar la demanda de los actores en defensa de sus legítimos derechos ya que no concurre ningún acto propio que deba aplicarse a los actores para rechazar las pretensiones ejercitadas.

En su consecuencia, ha de desestimar el segundo motivo del recurso de casación.



CUARTO.- Costas y depósito para recurrir.

No procede la imposición de las costas del recurso al recurrente, con devolución del depósito constituido, a tenor de lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ .

Al confirmarse la sentencia de primera instancia por las motivaciones anteriormente señaladas, han de imponerse las costas de la misma a los demandados, sin especial pronunciamiento respecto a las de la segunda instancia.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE : ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Íñigo y Dª Emma contra la Sentencia de fecha 13 de junio de 2018 dictada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 158/2015 , que se revoca en su integridad, con confirmación de la dictada en primera instancia.

Han de imponerse las costas de primera instancia a la parte demandada, sin especial pronunciamiento respecto de las costas de segunda ni las del recurso de casación, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA Sala Civil i Penal Recurs de cassació núm. 176/2018