Sentencia CIVIL Nº 18/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 316/2018 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 18/2020

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ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTEDOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a diez de Enero de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 316/2018, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido, seguidos con el nº 854/2015, entre partes, de una, como parte apelante Unicaja Banco S.A.U., representado por la Procuradora Doña Susana Contreras Navarro y dirigida por el Letrado Don José Pascual Pozo Gómez, y de otra, como parte apelada Eulogio, representado por la Procuradora Doña María Dolores López González y dirigido por el Letrado Don Santiago Ramos Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido, en los referidos autos se dictó Sentencia nº 68/17 con fecha 4 de Septiembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores López González, en nombre y representación de Don Eulogio, contra UNICAJA BANCO S.A, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula general de limitación mínima del tipo de interés prevista en la cláusula primera de modificación del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de junio de 2007, constituida a favor de UNICAJA, y que se viene aplicando en el préstamo hipotecario número: NUM000, formalizado ante el Notario, Don Miguel de Almansa Moreno- Barreda, obrante al número 1869 de su protocolo y, cuyo tenor literal es el siguiente : 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario podrá ser inferior al 3Ž50% nominal anual'. Y debo condenar y condeno a la demandada a eliminar la cláusula del contrato y a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y restituir al demandante las cantidades cobradas de más correspondientes a los intereses percibidos en exceso, por el periodo comprendido desde que tuvo aplicación la estipulación, y hasta su efectiva eliminación, más los intereses contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con imposición de costas a la parte demandada.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Unicaja Banco SAU interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba; la infracción del artº 319 de la Lec en relación con el artº 143.3 del Reglamento Notarial y con la S.T.S 171/2017 de 9 de marzo de 2017. Así mismo alegó la conculcación del artº 24.1 de la CE, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El apelado se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso Eulogio a través de su representación procesal, sobre acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación, y de reclamación de cantidad contra la entidad financiera Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén, en adelante Unicaja Banco SAU.

Se fundamentaba en la escritura de compraventa, subrogación de hipoteca y novación modificativa otorgada el 29 de junio de 2009, sobre la vivienda situada en El Ejido, finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de esa ciudad.

Entre otras estipulaciones se pactó que el capital prestado fuera de 84.300€, con un plazo de amortización de 25 años. El tipo de referencia era el EURIBOR a un año, y el diferencial, 1,10 puntos con una periodicidad de revisión anual.

La demanda no proporcionó la información suficiente sobre las cláusulas económicas del referido préstamo, al no haber aportado al prestatario los documentos que facilitaran su comprensión. Era el caso de la cláusula de limitación del tipo de interés, que es una Condición General de la Contratación de carácter abusivo, predispuesta e incorporada a la generalidad de los contratos por una de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor, provocado por el desequilibrio de información. Este límite mínimo no fue expresamente consentido por el prestatario, y se recoge en la primera cláusula de modificación del tipo de interés, y después de relacionar los porcentajes de bonificación por producto contratado. La limitación suponía que en ningún caso el tipo de interés aplicable sería inferior al 3,50% nominal anual. A pesar de haber suscrito un préstamo con interés variable, lo cierto es que desde el mes de enero de 2010 venía soportando un tipo de interés fijo y una cuota inalterable. Las cantidades abonadas demás desde enero de 2010 al mes de octubre de 2015, ascendían a 4.922,18€. Por ello medió una reclamación extrajudicial, que no fue atendida por la entidad demandada.

Concluía solicitando se dictase una sentencia que declarase la nulidad por su carácter abusivo de la cláusula general de limitación mínima del tipo de interés, prevista en la escritura de préstamo, condenándose a la demandada a su eliminación y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas que se cifraban en 4.922,18€, con los intereses legales desde la fecha del cobro hasta la resolución definitiva y pago de costas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que formuló escrito de contestación, alegando que el juicio de abusividad requería un doble control de trasparencia, y superado éste sería lícita, conforme a la S. T.S de 9 de mayo de 2013.

Con la información facilitada permitía deducir que la cláusula define el objeto principal del contrato, que se redactó de forma clara y comprensible, resaltada en negrita. La supuesta nulidad no debería declararse como un vicio del consentimiento, sino como un caso de nulidad funcional, según la doctrina de las Audiencias Provinciales. Se oponía a la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo, según la doctrina jurisprudencial del T.S y de las Audiencias Provinciales. En última instancia mostraba su disconformidad con las cantidades reclamadas como devolución.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda. Subsidiariamente la irretroactividad del carácter abusivo de la cláusula suelo, y subsidiariamente que la devolución se hiciera efectiva, conforme a la S.T.S de 25 de marzo de 2015.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa y propusieron y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El error en la apreciación de la prueba y la infracción de preceptos legales: el artº 319 de la Lec, en relación con el artº 143.3 del Reglamento Notarial, y la S.T.S 171/2017 de 9 de marzo de 2017, así como la conculcación del artº 24.1 de la CE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, constituyen los motivos del recurso que nos ocupa.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015).

En este caso la Juzgadora de instancia ha valorado conjuntamente la prueba practicada, consistente exclusivamente en la documental aportada con la demanda, y lo ha hecho conforme a la sana crítica, por lo que compartimos plenamente sus conclusiones.

Se trata de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés, denominada cláusula suelo, contenida en el contrato de de compraventa, subrogación de hipoteca y novación modificativa celebrado el 29 de junio de 2007, entre los litigantes.

La cláusula se contiene en la estipulación primera relativa a la modificación del tipo de interés, y en particular en el apartado denominado 'Bonificaciones de Intereses.'

Se enuncia del siguiente modo:

'En ningún caso el tipo de interés aplicable podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual'

Pues bien, como queda dicho, la única prueba practicada ha sido la documental, de la que no se infiere como alega la demandada, que se haya generado ninguna clase de información al prestatario sobre las consecuencias de la inserción de la referida cláusula en el contrato que nos ocupa.

Ni tan siquiera figuran en la escritura advertencias notariales concretas sobre las condiciones pactadas. De otro lado, la cláusula en cuestión figura inserta entre una serie de estipulaciones variadas y dispares, que se refieren al tipo de interés y bonificaciones aplicables. Es por ello que tendremos en cuenta la doctrina jurisprudencial que esta Sala viene manteniendo sobre esta materia.

La cuestión sometida a esta alzada ha sido resuelta por la Sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad, así, S.S. AP de Almería Sección 1ª de 10-1-2016 RAC 830/2016; 17-1-2016 RAC 832/2015; 20-12-2016 RAC138/2016; 4-11-2014 RAC 163/2014; 21-1-2016 RAC 204/2015; y recientísimas como la de 4 de Septiembre de 2.018, RAC 212/2018 y RAC 189/2018.

Mantenemos el mismo criterio, conforme a los siguientes argumentos:

Según la demandada la cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario. Esta afirmación no resulta acreditada con la actividad probatoria desplegada. Así la reiterada STS de 9 de mayo de 2013, señala las circunstancias concurrentes para negar la transparencia de la cláusula: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, e) ..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'. Estas se reproducen en el caso de autos, la cláusula esta enmascarada en el apartado de cargas, sin destacar y sin fijar techo, lo que es indudable produce un evidente desequilibrio, tampoco se prueba una negociación individual, ni simulaciones de otros escenarios, las consideraciones de la recurrente son meras alegaciones que no desvirtúan la valoración del Juez 'a quo'. Por consiguiente, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado en cuanto que, la practicada, no ha acreditado que la cláusula hubiera superado el doble control de transparencia y hubiera sido aceptada por el consumidor con pleno conocimiento de su contenido y trascendencia. En resumen, no se demuestra que la actora tuviera una compresibilidad real de los efectos económicos de la asunción, con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de la cláusula suelo inserta dentro de préstamo hipotecario. Igualmente, habrá que concluir que, de la escritura pública suscrita ante notario, tampoco resulta la comprensibilidad real del conjunto de las obligaciones económicas contraídas. Esta Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la estimación de la pretensión deducida, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior, obiter dicta, es obligado hacer referencia a la muy reciente STJUE de 21-12-2016, que dispone: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'. Evidenciándose que, es contraria a la directiva la doctrina del TS por la que, solo podrán reclamarse, una vez declara nula, las cantidades indebidamente cobradas por mor de la aplicación de una cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, es decir el Tribunal europeo deja sin efecto la retroactividad limitada a la fecha referida.

El art. 4 bis de la LOPJ dispone: ' 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.'. Por consiguiente las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario pueden dejar sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional. Resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7- 17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17.

Lo que antecede no queda desvirtuado ni infringe lo dispuesto en el art. 319 de la LEC, en relación con el 143.3 del Reglamento Notarial, respecto a la prueba plena de los documentos públicos intervenidos o autorizados por notario, pues el contrato de préstamo hipotecario sigue gozando de la fuerza de los documentos públicos, pero no acredita como tal que la cláusula en cuestión se hubiera pactado en la forma y con los criterios exigidos por la doctrina jurisprudencial ya expuesta. 'En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por ello solo, sin protocolo de actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. ( S.T.S. 8 de Septiembre de 2.014 ROJ 3903/2014.

Máxime cuando en este caso la escritura de préstamo no contiene ninguna mención especial del notario respecto al hecho de que la escritura estuviese a disposición de la parte prestataria días antes de su otorgamiento. Razón de más para concluir que no concurre ninguna prueba de que los actores tuvieran conocimiento cumplido del alcance de asumir la cláusula que nos ocupa.

Tampoco se aprecia la vulneración de la sentencia del T.S nº 171/2017 de 9 de marzo de 2017. La sentencia en cuestión se refiere a un supuesto diferente al que nos ocupa, pues en aquel caso no se respetó el control de transparencia exigido por la jurisprudencia: 'Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, 'sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla'.

En el supuesto enjuiciado la mencionada cláusula no resalta del resto de la tercera bis, en la que se regula el interés variable, si no es para indicar el límite mínimo del 2.50 %. No está destacada sino incluída, sin más, en una cláusula genérica sin especificar con claridad su contenido y alcance.

De ahí que no se infrinja la referida sentencia del T.S, que por lo demás no se aparta de la doctrina general que sobre la materia viene manteniendo el Alto Tribunal desde la sentencia del T.J.U.E de 21 de diciembre de 2016. Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-A la misma conclusión desestimatoria llegamos respecto a la falta de fundamentación de la sentencia, con vulneración del artº 24 de la C.E. 'La sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2005, RJ 2005/3992, cita la del T.C de 14 de enero de 1991, RTC 1991/1 que afirma que 'la motivación de la sentencia supone un acto incardinado en la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable'. Pero también hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de junio de 1992 (RTC 1992/101), explicita 'que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate. ( S.T.S 957/2006 de 6 de octubre R.J. 2007/701). Entendemos que en este caso la sentencia es suficientemente motivada, pues da respuesta a las pretensiones de las partes y permite el control por esta Sala a través del recurso de apelación. Cumple así los postulados del texto constitucional y del artº 218 de la Lec, procediendo también la desestimación del motivo y con él del recurso interpuesto.

CUARTO.-La costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de El Ejido en el Procedimiento Ordinario nº 854/2015, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.