Sentencia CIVIL Nº 18/2020, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 342/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00018/2020
Modelo: N30090
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001331
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000293 /2017
Recurrente: Samuel
Procurador: JESUS CORDOBA BLANCO
Abogado: DAVID DONNAY GARCÍA
Recurrido: Gabriela , Rubén
Procurador: SUSANA MELERO DE LA OSA, SUSANA MELERO DE LA OSA
Abogado: JUAN JULIÁN CEJALVO NAVARRO, JUAN JULIÁN CEJALVO NAVARRO
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 342/2019.
Juicio Verbal nº 293/2017.
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.
SENTENCIA Nº 18/2020.
En Cuenca, a 21 de enero de dos mil veinte.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla, Presidente de la Audiencia Provincial de Cuenca, en
trámite de recurso de apelación nº 342/2019, los autos de Juicio Verbal nº 293/2017 procedentes del Juzgado
de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, seguidos por Dª. Gabriela y D. Rubén , ambas representadas, tanto en
la primera instancia como en esta alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y
dirigidas por el Letrado D. Juan Julián Cejalvo Navarro, contra D. Samuel , representado, tanto en la primera
instancia como en la presente alzada, por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Córdoba Blanco y dirigido
por el Letrado D. David Donnay García, (en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y
de vertiente de tejado y/o desagüe de aguas pluviales, y de otras, habiéndose fijado la cuantía del pleito en
4.72640 €), en virtud tanto de recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Samuel
, como de impugnación de Sentencia, planteada por la representación procesal de Dª. Gabriela y D. Rubén
, todo ello contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 3 de marzo
de dos mil diecinueve.

Antecedentes

Primero.- Que la situación fáctica puede resumirse del siguiente modo: 1. La representación procesal de Dª. Gabriela y D. Rubén formuló, el 12.06.2017, demanda de juicio verbal, (en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de vertiente de tejado y/o desagüe de aguas pluviales, y de otras), contra D. Samuel .

En dicha demanda se hacía constar, en síntesis, lo siguiente: .Los actores son titulares en pleno dominio, con carácter ganancial, de una vivienda ubicada en la CALLE000 , nº NUM000 , de la localidad de Villar del Humo, Cuenca. El demandado es propietario de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001 , (hoy señalada con el NUM002 ), del mismo municipio. Ambos inmuebles son colindantes. El demandado realizó una reforma integral de su vivienda; alzando y elevando la misma y llevando a cabo actuaciones totalmente contrarias a derecho y que afectan negativamente a la vivienda de los demandantes. Y así, del informe pericial aportado, (y que se realizó por el Arquitecto Sr. Dionisio ), se deduce que dichas obras afectan a la propiedad de la parte actora en cinco huecos mayores de 30 × 30 cms., abiertos sobre la pared o fachada lateral colindante, que el alero del tejado vuela e invade los límites de la parcela, que tanto el canalón como la bajante están situados y vierten en la propiedad de los demandantes y que se han sacado dos tubos de ventilación, uno con chimenea y otro directamente a la fachada colindante.

En consecuencia, los huecos abiertos, la recogida de aguas, el alero y los tubos de extracción de humos o de ventilación en el inmueble de la CALLE001 , nº NUM001 , se han realizado sin el consentimiento de los propietarios del inmueble de la CALLE000 , nº NUM000 .

En tal demanda se solicita: -que se declare que la propiedad de los actores no está gravada con servidumbre, (luces y vistas, vertiente de aguas de tejado ni desagüe); -y que se condene a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y, además: +a cerrar a su costa las cinco ventanas abiertas en la pared con vistas a la propiedad de los demandantes; +a eliminar y/o retirar a su costa la bajante de aguas pluviales y tubos que vierten dichas aguas sobre la propiedad de los demandantes, realizando las obras pertinentes para encauzarlas a su propiedad o bien a la vía pública; +a retirar el tubo de chimenea de salida de humos y el tubo de salida de ventilación que invade la propiedad de los demandantes; +a retirar el alero construido sobre la propiedad de los actores.

Y todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

2. El conocimiento del expediente correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.

3. La parte demandada contestó la demanda; oponiéndose a la misma. Entre otros extremos vino a invocar cosa juzgada material, respecto de la servidumbre de luces y vistas y en cuanto a la solicitud de eliminación de los huecos existentes en la pared del demandado, indicando que existía sobre el particular una Sentencia firme de 31.07.1990. Alegó también inadecuación de procedimiento, por cuanto no cabe interponer la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, y la prescripción de la acción en solicitud del cierre de las ventanas y de la retirada del alero y de los huecos de ventilación, al estar prescrita, (por haber transcurrido el plazo de 30 años previsto en el artículo 1.963 del Código Civil, dado que tales elementos constan en la fachada propia del demandado desde su construcción en el año 1.900). Subsidiariamente, y para el supuesto de no apreciarse tales excepciones, vino a oponerse al fondo del asunto. Señaló que los huecos en la fachada del demandado se reconstruyeron con anterioridad a 1.990 sobre las troneras/ventanucos existentes desde los orígenes de la edificación. Indicó que el patio recoge las aguas de la propia vivienda de los actores y de las viviendas colindantes, y ello desde el año 1917, y que existe servidumbre de vertientes de tejado y de desagüe de aguas pluviales, a favor del demandado, al haberse adquirido por usucapión, ( artículo 537 del Código Civil, pues han transcurrido más de 100 años desde que el patio recoge las aguas de los vecinos colindantes y las suyas propias). Y hacía constar que la instalación de la chimenea y del hueco de ventilación en pared propia del demandado cumplía con la normativa urbanística; razón por la cual no se puede solicitar su eliminación, ya que se habían respetado las condiciones exigidas por las leyes, ordenanzas y reglamentos particulares en la materia. Además, se manifestaba que los huecos de ventilación en la fachada del demandado existen desde los orígenes de las edificaciones.

4. El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca dictó Sentencia, el 03.03.2019, estimando parcialmente la demanda; sin imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en primera instancia. Estimó la acción negatoria de luces y vistas; declarando que la propiedad de los actores no estaba gravada con tal servidumbre y, en consecuencia, condenando al demandado a cerrar a su costa las cinco ventanas abiertas en su pared.

Estimó también la acción negatoria de servidumbre de vertientes de agua de tejado y de desagüe; condenando al demandado a retirar a su costa la bajante de aguas pluviales o a modificarla de manera que las mismas no viertan en el inmueble de los demandantes. Declaró que no había lugar a obligar al demandado a retirar los tubos de chimenea y salida de ventilación instalados en la pared de su propiedad colindante con el inmueble de los actores. Y declaró igualmente que no había lugar a que el demandado retirase el alero de su tejado que vuela sobre el inmueble de los demandantes, por existir servidumbre de alero.

5. La decisión del Juzgador a quo se basó, en esencia, en lo siguiente: .No existe cosa juzgada material porque el objeto del anterior procedimiento referido por la parte demandada nada tiene que ver con el actual litigio, (pues lo planteado en su día fue un interdicto para recobrar la posesión).

.Se rechaza el alegato de prescripción de la acción. Se hace constar que se ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y que la apertura de huecos en pared propia sobre fundo ajeno es una servidumbre negativa; razón por la cual el cómputo del plazo se inicia desde el hecho obstativo, lo cual no se ha producido en el caso enjuiciado.

.Se rechaza la excepción de inadecuación de procedimiento porque la parte actora está perfectamente legitimada para plantear la acción ejercitada.

.Se indica que no existe servidumbre de luces y vistas porque el demandado no ha acreditado haber adquirido, ni por título ni por prescripción, tal servidumbre.

.Se hace constar que no existe servidumbre de desagüe porque el demandado no ha acreditado la adquisición de la misma por usucapión al amparo del artículo 537 del Código Civil.

.Se manifiesta que no puede ser atendida la petición de la parte demandante relativa a la retirada de la chimenea y de la salida de ventilación que se encuentran en pared propia del demandado, contigua a la finca del demandante, pues en esa misma pared tiene instalada el demandante una chimenea de salida de humos, apoyada sobre la pared del demandado, resultando de aplicación la llamada doctrina de los actos propios. La instalación por los actores de la chimenea en la pared del demandado es un acto que les vincula y les obliga a no realizar con posterioridad otro acto contradictorio. La instalación en su día por parte de los demandantes de su chimenea sobre la pared del demandado generó en este último la confianza de que en el futuro él también podría instalar otra chimenea en esa misma pared.

.No puede prosperar la petición de los actores relativa al alero de la vivienda. La edificación del demandado data del año 1.900, por lo que han transcurrido más de 20 años desde la fecha en la que se construyó tal alero; lo que determina la adquisición de la servidumbre por prescripción adquisitiva conforme al artículo 537 del Código Civil.

Segundo.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de D. Samuel se interpuso recurso de apelación.

Con tal recurso se solicita que, tras su estimación, se dicte Sentencia por la que: -se desestime la acción negatoria de luces y vistas, al haber prescrito el ejercicio de la misma, declarando que la propiedad de los demandantes está gravada con servidumbre de luces y vistas; -se desestime la acción negatoria de servidumbre de vertiente de aguas de tejado y de desagüe, declarando que la propiedad de los actores está gravada con tal servidumbre; -se mantengan los demás pronunciamientos que se contienen en la Sentencia dictada; -y que se impongan a la parte actora las costas de la primera instancia.

En tal recurso viene a invocarse, en síntesis, lo siguiente: 1. Indebida desestimación de la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Error en la determinación del día inicial de la prescripción. Infracción del artículo 1.963 del Código Civil.

Se hace constar en tal motivo, en esencia, que el Juzgador a quo ha confundido la prescripción extintiva, (del artículo 1.963 del Código Civil), con la prescripción adquisitiva, (del artículo 1.930 del Código Civil), resultando que el plazo de prescripción extintiva de las acciones de derechos reales es de 30 años, empezando a computarse el plazo desde el momento en que pudo ejercitarse, ( artículo 1.969 del Código Civil), esto es, desde la apertura de los huecos. Por tanto, si los huecos se abrieron en torno al año 1.900, la parte actora no puede exigir el cierre de las ventanas por estar prescrita la acción negatoria de servidumbre.

2. Error en la valoración de la prueba sobre la existencia de derechos reales de servidumbre sobre el inmueble de los demandantes. Infracción del artículo 537 del Código Civil.

Se indica en ese motivo, en esencia, que el Juzgador a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba. Ha obviado que tales servidumbres se constituyeron ya en el momento de la construcción de los inmuebles y, por tanto, ha concluido erróneamente que la parte demandada no ha probado tener título de los derechos de servidumbre de luces y vistas y de desagüe. En los autos hay indicios más que suficientes relativos a que la constitución de las servidumbres de luces y vistas y desagüe fue voluntad inequívoca de los propietarios de los predios colindantes en el momento de su construcción. Y se indica que la exigencia de título contenida en los artículos 537 y 539 del Código Civil no condiciona el nacimiento de una servidumbre de una manera absoluta, pues se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, sin necesidad de que tal negocio o acto quede plasmado documentalmente. No pueden ahora los nuevos propietarios, cien años después de la construcción de las fincas con esa tipología, pretender negar la existencia de las servidumbres de luces y vistas y vertiente de aguas hacia el patio del vecino. Se añade que, para el hipotético caso de no estimarse tal tesis, ambas servidumbres se habrían adquirido por usucapión.

Se habría adquirido por usucapión la servidumbre de luces y vistas porque el acto obstativo se produjo en el año 1.989 por los propietarios del predio dominante en el procedimiento judicial seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca. Los titulares del predio sirviente pretendieron ejecutar un hecho que sin la servidumbre les hubiese sido lícito, cerrar las ventanas abiertas a ese patio, y aunque erraron en el procedimiento judicial instado y en la acción ejercitada, el fin por ellos pretendido era cerrar las ventanas abiertas hacia su patio. A tal pretensión de los titulares del predio sirviente, en el año 1989, se opusieron los propietarios del predio dominante ejecutando en ese momento el acto obstativo que requiere el artículo 538 del Código Civil; habiendo transcurrido, por tanto, el plazo de 20 años para adquirir por usucapión. Del mismo modo, para el caso de no estimarse la existencia de título en la servidumbre de desagüe, la misma se habría adquirido por usucapión, pues se trata de una servidumbre de carácter positivo y las aguas pluviales del tejado del inmueble del demandado vierten al patio del demandante desde 1.917, habiendo transcurrido sobradamente el plazo de 20 años del artículo 537 del Código Civil.

3. Si no cabe apreciar ninguna de las pretensiones de la parte actora, por todo lo hasta ahora expuesto, es evidente que se deben imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante; cuando además tales pretensiones han sido formuladas con una evidente mala fe.

La representación procesal de Dª. Gabriela y D. Rubén se opuso al recurso de apelación; interesando su desestimación. Se indica en el escrito de oposición al recurso, entre otros extremos, que en la contestación a la demanda no se había invocado la prescripción adquisitiva; cuestión que ahora se intenta hacer valer en el recurso, (véase el último párrafo de la página 14 de dicho escrito de oposición al recurso).

Tercero.- Que la representación procesal de Dª. Gabriela y D. Rubén presentó, a su vez, escrito de impugnación de Sentencia; y ello en lo relativo a la petición del suplico de la demanda de retirar el tubo metálico de la chimenea de salida de humos que instaló el demandado y que invade la propiedad de los actores. Se alega error en la valoración de la prueba. Se hace constar, en esencia, que no se comparte el criterio del Juzgador a quo de aplicar la doctrina de los actos propios. La chimenea o salida de humos del demandado invade la propiedad de la parte actora. La salida de humos o chimenea de la parte actora discurre dentro de su propiedad, alzándose al exterior al final de la misma. Por tanto, la parte actora en ningún momento ha invadido propiedad ajena. En consecuencia, no resulta aplicable la teoría de los actos propios y, en virtud del derecho de propiedad, cada dueño tiene derecho a utilizar únicamente su terreno.

Con dicha impugnación de Sentencia se solicita que, (literalmente), '...se condene a la demandada a retirar el tubo de la chimenea de salida de humos que invade la propiedad de mis mandantes'.

La representación procesal de D. Samuel se opuso a la impugnación de Sentencia; interesando su desestimación.

Cuarto.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el oportuno rollo de apelación, (asignándole el número 342/2019). Se turnó la ponencia, (correspondiéndole al Sr. Martínez Mediavilla), y finalmente se señaló para su resolución el 03.12.2019.

Fundamentos

Primero.- Antes de empezar con el estudio del recurso de apelación resulta necesario realizar la siguiente precisión: .Si se examina la contestación a la demanda, (que figura en el acontecimiento nº 24 del expediente digital relativo al procedimiento JVB 293/2017), se comprueba que en sus páginas 8 y 9 se hace mención expresa a la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16.09.1997, nº 778/1997, en la que se indica, entre otros extremos, que '...entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva...' y se hace referencia a la prohibición del dueño del predio dominante al del sirviente por un '...acto formal...'. En consecuencia, es inexacto el alegato que se plantea en el escrito de oposición al recurso de apelación cuando viene a indicarse que tales cuestiones no se plantearon en la demanda y que se pretenden hacer valer ahora en el recurso. Por tanto, tal alegación debe decaer.

Segundo.- Entrando en el estudio al recurso de apelación, debe señalarse lo siguiente: 1. El primero de los motivos, (prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas), debe rechazarse; y ello por las argumentaciones que a continuación se exponen: A. Los Tribunales vienen estableciendo, (por ejemplo Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, de 23.03.2018, recurso 403/2017, cuyo criterio comparto), que "........La extinción de la acción negatoria exige el plazo de treinta años del art. 1963 del Código del Código Civil, pero no desde que tuviera lugar tal acto obstativo, que no se precisa, sino desde el día en que pudo ejercitarse (art. 1964), que habrá de identificarse con el momento en que fueron abiertos los huecos sobre el fundo vecino sin que existiera derecho a ello.

Esta distinción, que resulta de la indicada normativa, fue claramente establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de septiembre de 1997, señalando que transcurridos los 30 años contados desde que se produjo la apertura de los huecos ya no existe derecho a exigir judicialmente su cierre, si bien el colindante mantiene siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas, salvo que haya adquirido la servidumbre......".

B. Si se examina la Sentencia dictada por esta Audiencia Provincial el 31.07.1990, (que figura en el acontecimiento nº 26 del expediente digital relativo al procedimiento JVB 239/2017), se comprueba que en ella se establece que "...asimismo, se reconoce que la demandada, antes de la obra realizada, tenía abiertas 'troneras' o ventanucos de ventilación que miraban al patio del demandante...", (véase la página 7 de 8 de tal acontecimiento digital), lo que viene a significar que antes de la obra el demandado únicamente tenía abiertas en su pared 'troneras' o ventanucos de ventilación, (exclusivamente), y que con la obra se abrieron tres ventanas en la planta baja y otra en la planta alta, (véase dicha página 7), y que, consiguientemente, el quinto hueco mayor de 30 × 30 cm., (objeto también del presente pleito), se habría abierto con posterioridad a tal obra. Y esa misma conclusión viene a obtenerse de las manifestaciones efectuadas por D. Luis Miguel , (que trabajaba en el sector de la construcción y que se encargó de la realización de las obras en la vivienda del demandado), ante Notario, (véase el acontecimiento nº 78 del ya referido expediente digital), pues indicó que había llevado a cabo la '...Reconstrucción de las troneras/ventanas...', (véase la página 14 de 18 del acontecimiento nº 78 mencionado), lo que significa que si él utilizó en primer lugar el término 'troneras', (no utilizando en primer lugar el término ventanas), en realidad antes de las obras únicamente existían 'troneras'.

C. Las troneras vienen considerándose simples huecos de mera tolerancia, (y así se deduce, por ejemplo, de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, de 01.12.1999, recurso 870/1997, cuyo criterio comparto), lo que ya implica que debe decaer el alegato de la parte apelante indicando que la servidumbre de luces y vistas se había constituido por los iniciales propietarios en el momento de la construcción de los edificios, (pues tales troneras existían por mera tolerancia).

D. A la vista de todo lo indicado, es evidente que las cinco ventanas que exceden en dimensiones a los huecos de mera tolerancia se habrían ejecutado en el momento de las antes referidas obras, (cuatro de tales ventanas), y con posterioridad a la misma, (la quinta ventana).

E. Pues bien, si dichas obras vinieron a terminar el 18.11.1988, (con arreglo al último justificante de pago de las mismas que figura en el acontecimiento nº 59 del expediente digital relativo al procedimiento JVB 293/2017), es manifiesto que ni siquiera en el momento de presentarse la demanda habría transcurrido el plazo de 30 años establecido en el artículo 1.963 del Código Civil, (pues la demanda se presentó el 12.06.2017).

2. El segundo de los motivos de recurso también debe rechazarse; y ello por todo lo siguiente: A. Los alegatos relativos a la servidumbre de luces y vistas no pueden prosperar, pues: -en primer lugar, porque si hasta las obras que finalizaron en noviembre de 1988 en realidad únicamente existía una tolerancia al respecto, (como anteriormente ya se ha dicho), es evidente que decae el argumento de la parte apelante relativo a que los iniciales propietarios habían celebrado un negocio o acto jurídico, (verbal), a fin de constituir tal servidumbre desde la construcción de los edificios; -y, en segundo lugar, porque dicha servidumbre, (que tratándose de ventana o hueco abiertos en pared propia, -como es el caso-, es una servidumbre negativa), no se adquirió por usucapión. El acto obstativo tiene que ser ejecutado por el propietario del predio dominante, (y así se deduce de la doctrina establecida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo al indicar, por ejemplo en Sentencia de 16.09.1997, recurso 2292/1993, que '...el dueño del predio dominante hubiese prohibido...al del sirviente...'), y tal acto obstativo viene a suponer la prohibición, por un acto formal, de la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre (así lo establece la Sentencia que acaba de referirse). Pues bien, por la propia naturaleza del procedimiento en su día planteado, (interdicto de recobrar, como ya se dijo), parece manifiesto que la parte allí demandada, (madre del aquí demandado y que entonces era la dueña del predio dominante), no llevó a cabo ningún acto obstativo en aquel litigio, ni tampoco posteriormente, y así incluso viene a reconocerlo expresamente en la presente litis el propio demandado cuando en su contestación a la demanda hizo constar que '... no ha habido en el presente caso un acto formal dirigido por mi mandante a los hoy actores impidiéndoles ejecutar un acto que sería lícito de no existir servidumbre...', (véase la página 10 del acontecimiento nº 24 del ya referido expediente digital). Por tanto, podemos decir que el acto obstativo se habría producido en el preciso momento de contestación a la demanda del litigio que nos ocupa, (lo que tuvo lugar el 18.07.2017, con arreglo al acontecimiento nº 27 del ya varias veces mencionado expediente digital), siendo por ello notorio que no ha transcurrido el plazo legalmente fijado para la adquisición de la servidumbre de luces y vistas por usucapión.

B. Las alegaciones concernientes a la servidumbre de desagüe tampoco pueden prosperar, pues: -en primer lugar, fue el propio demandado, (el Sr. Samuel ), quien instaló el canalón y la consiguiente bajante.

Así viene a reconocerse en el propio escrito de contestación a la demanda cuando se indica, véase la página 11 de la misma, que '...la instalación del canalón por mi representado se hizo con la intención...'; de lo que se deduce que tal colocación por el propio demandado se llevó cuando él ya era el propietario del inmueble. Pues bien, si la madre del Sr. Samuel falleció el 08.10.2002, (como viene a inferirse del acontecimiento nº 8 del expediente digital relativo al procedimiento JVB 293/2017), es evidente que la instalación del canalón y de la consiguiente bajante se tuvo que producir a partir del 08.10.2002. Por tanto, decae el argumento de la parte apelante relativo a que los iniciales propietarios habían celebrado un negocio o acto jurídico, (verbal), a fin de constituir esa específica situación desde la construcción de los edificios; -y, en segundo lugar, porque no ha podido existir adquisición por usucapión. Se vienen estableciendo por los Tribunales, por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, en Sentencia de 10.10.2017, recurso 257/2017, cuyo criterio comparto, que ".........la servidumbre de desagüe puede adquirirse por usucapión conforme al artículo 537 del Código Civil, al tratarse de una servidumbre continua y aparente, según el artículo 532 del Código Civil, por ser o poder ser incesante su uso sin intervención de ningún hecho humano, y además positiva, por lo que el plazo de veinte años comienza a contarse desde que el dueño del predio dominante hubiere comenzado a ejercerla sin necesidad de hecho obstativo - artículo 538 del Código Civil-.........". Y en el caso que nos ocupa resulta que el demandado, en el mejor de los casos para él, habría empezado a ejercer tal servidumbre a partir del 08.10.2002, (fecha anteriormente referida), siendo evidente que desde entonces hasta la fecha de presentación de la demanda, (12.06.2017), no transcurrieron los 20 años indicados.

3. El tercero de los motivos de recurso también debe decaer; y ello porque se parte en tal motivo de un postulado que no se cumple. Se indica que no cabe apreciar ninguna de las pretensiones de la parte demandante y, (como resulta de la Sentencia de primera instancia y de lo hasta ahora razonado en la presente Resolución), resultan estimados varios de los pedimentos de la parte actora; circunstancia que, además, en sí misma ya desvirtúa la referida por la parte apelante mala fe de la contraria.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, se desestimará en su integridad el recurso de apelación planteado; teniendo incluso en cuenta que el alegato que la parte ahora apelante plasmó en su contestación a la demanda sobre el respeto a las condiciones exigidas por las leyes, ordenanzas y reglamentos, (particulares en la materia), deviene irrelevante, ya que la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia de 21.10.2008, recurso 1006/2003, que: "............hay que reiterar que las normas administrativas, en general, y urbanísticas, en particular, siempre se aplican sin perjuicio de los derechos de carácter civil que corresponden al sujeto y con respecto a los mismos, a no ser que medie el instituto de la expropiación. Ya la sentencia de 18 de julio de 1997 dijo que 'la regulación administrativa de las construcciones contempla aspecto distinto del puramente civil, y que unas obras con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas, pueden ser impedidas por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de derecho como el de propiedad, a los que eventualmente puedan afectar, como sucede en el presente caso';......... ".

Tercero.- Analizaré a continuación la impugnación de Sentencia; en la que únicamente se solicita que se condene al demandado, (literalmente), '...a retirar el tubo de chimenea de salida de humos que invade la propiedad de mis mandantes', (véase el suplico del escrito de impugnación de Sentencia en relación con la argumentación que se contiene en el mismo), razón por la cual en la presente Resolución únicamente se analizará tal extremo, (sin entrar en examen alguno del tema concerniente al tubo de la salida de ventilación, pues tal pretensión, que sí se pedía en el suplico de demanda, no ha sido planteada en la presente alzada; habiéndose consentido, por tanto, la determinación establecida al respecto por el Juzgador a quo, y habiéndose igualmente consentido la determinación adoptada en la Sentencia de primera instancia con respecto al alero del tejado).

Pues bien, el motivo de impugnación de Sentencia debe prosperar; y ello por lo siguiente: .Ni el tubo ni su base, (que pertenecen a la parte actora), invaden la propiedad del demandado, (al contrario de lo que sucede con la chimenea del Sr. Samuel , que sí invade la propiedad de los demandantes). La base del tubo de los actores, (que parece ser, según las fotografías aportadas, de cemento), simplemente está adosada a la pared del Sr. Samuel , como incluso lo reconoce el demandado en la página 4 de su contestación a la demanda, al decir que la parte contraria '...adosó a la citada pared una barbacoa...', (véase el acontecimiento 24 del ya varias veces mencionado expediente digital), debiendo tenerse incluso en cuenta que el perito Sr.

Dionisio vino a señalar en la vista que adosar no es invadir y que '...este tubo no invade la propiedad de la otra parte,...', (véase la grabación del juicio a partir del corte 3842). Por tanto, si el tubo y su base, de los actores, no invaden la propiedad del demandado, (como se acaba de decir), pero la chimenea del Sr. Samuel sí invade la propiedad de los actores, (como también acaba de indicarse), no es factible aplicar la teoría de los actos propios. El principio general de Derecho que veda ir contra los propios actos impone un deber de coherencia en el tráfico; y aquí no puede decirse que los actores hayan actuado de forma incoherente. Para apreciar una hipotética incoherencia tendría que partirse de unas contrapartidas bilaterales similares, y tal situación de similitud aquí no concurre, pues nos encontramos ante actuaciones diametralmente opuestas, ya que el demandado ha invadido propiedad ajena y los actores no. Por tanto, no es aplicable dicha teoría y a los demandantes les amparan los artículos 348 y 350 del Código Civil, (al colocar tal tubo y su base en su propiedad; máxime teniendo en cuenta que de la doctrina establecida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo se deduce el derecho a edificar dentro del propio fundo, - véase, por ejemplo, la Sentencia de 16.09.1997, recurso 2292/1993-), mientras que al Sr. Samuel no le amparan tales preceptos, (pues él ha invadido el dominio ajeno).

En consecuencia, y por todo lo razonado, la impugnación de Sentencia será estimada en su integridad, lo que comportará la revocación parcial de la Sentencia dictada en primera instancia; y ello en el sentido de declarar en la presente Resolución que la propiedad de la parte actora no está gravada con hipotéticas servidumbres que pudieran hacer referencia a salida de humos, condenando al demandado a retirar, a su costa, el tubo de chimenea de salida de humos que invade la propiedad de los demandantes, manteniéndose inalterables los restantes pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia. Tal determinación, (estimación íntegra de la impugnación de Sentencia), tampoco puede comportar ninguna alteración respecto del pronunciamiento sobre las costas de primera instancia que consta en la Sentencia dictada por el Juzgado, (es decir, que sobre tales costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad), pues, en definitiva, sigue existiendo una estimación parcial de la demanda, (ya que en la demanda también se pedía la condena del demandado a retirar tanto el tubo de salida de ventilación como el alero del tejado y esas pretensiones no prosperaron en la primera instancia; habiéndose consentido las mismas, pues no fueron objeto de impugnación de Sentencia).

Cuarto.- La desestimación íntegra del recurso de apelación conllevará la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada por su recurso de apelación, (y ello en aplicación del artículo 398.1 de la L.E.Civil).

La estimación íntegra de la impugnación de Sentencia comportará, (al amparo del artículo 398.2 de la L.E.Civil), que no se impongan a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada por dicha impugnación de Sentencia.

Quinto.- La desestimación íntegra del recurso de apelación implicará, en observancia de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., la pérdida del depósito de 50 € verificado para tal recurso; al cual se le dará el destino legal.

La estimación íntegra de la impugnación de Sentencia conllevará la devolución a la parte que impugnó la Sentencia del depósito que se llevó a cabo para tal fin, ( Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J.).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D.

Samuel , y estimando íntegramente la impugnación de Sentencia, planteada por la representación procesal de Dª. Gabriela y D. Rubén , todo ello contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en fecha 03.03.2019, en el Juicio Verbal nº 293/2017, que ha motivado el recurso de apelación nº 342/2019, debo REVOCAR Y REVOCO parcialmente la mencionada Sentencia; y ello en el sentido de declarar en la presente Resolución que la propiedad de la parte actora no está gravada con hipotéticas servidumbres que pudieran hacer referencia a salida de humos, condenando al demandado a retirar, a su costa, el tubo de chimenea de salida de humos que invade la propiedad de los demandantes, manteniéndose inalterables todos los restantes pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia.

Se imponen a la parte que presentó el recurso de apelación las costas causadas en esta alzada por ese recurso.

No se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada por la impugnación de Sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito de 50 € verificado para interponer el recurso de apelación; al cual se le dará el destino legal.

Se acuerda la devolución a la parte que impugnó la Sentencia del depósito que se llevó a cabo para tal fin, ( Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J.).

Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que, (al haberse constituido esta Audiencia Provincial en este caso concreto con un solo Magistrado y en observancia de la doctrina establecida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Auto, por ejemplo, de 25.06.2013, recurso 2387/2012), es firme y frente a ella no cabe recurso.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.