Sentencia CIVIL Nº 18/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 662/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00018/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 1999 0500507
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000662 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000903 /2017
Recurrente: Palmira
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: ALBERTO ALONSO CEREZAL
Recurrido: Fabio
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: LUIS ALBERTO ORGE MIGUEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JOSE FERRER GONZALEZ,
han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 18
En VIGO, a dieciséis de enero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000903 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA

INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000662 /2019,
en los que aparece como parte apelante, Palmira , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
ALBERTO VIDAL RUIBAL, asistido por el Abogado D. ALBERTO ALONSO CEREZAL, y como parte apelada, Fabio
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por
el Abogado D. LUIS ALBERTO ORGE MIGUEZ.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de VIGO, con fecha 21.05.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Purificación Rodríguez González en nombre y representación de Dº Fabio frente a Dª Palmira representada por el procurador Dº Alberto Vidal Ruibal y por ello, procede modificar las medidas establecidas en la Sentencia de fecha 29 de abril de 1996 dictada por este Juzgado, manteniendo las medidas adoptadas en la sentencia de separación dictada por este mismo juzgado en fecha 30 de julio de 1992 en que se aprueba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 5 de mayo de 1992 únicamente en lo que respecta al importe de la pensión de alimentos a favor del hijo Justo , siendo su importe de 200 euros mensuales, y el importe de la ayuda a vivienda fijándose en 180 euros al mes, manteniéndose el resto de lo establecido en dicha resolución judicial.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador ALBERTO VIDAL RUIBAL, en nombre y representación de Palmira , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16.01.20

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: En lo que aquí interesa, la sentencia de divorcio de fecha 29 de abril 1996, estableció a cargo del demandante, Don Fabio , la obligación de abonar en concepto de alimentos para su hijo Justo la suma mensual de 45.000 euros (270,46 euros) y para la esposa, en concepto de ayuda a la vivienda, la suma mensual de 35.000 pesetas (210,35 euros).

En la demanda de modificación de medidas, rectora del presente procedimiento, se solicitó la suspensión de pago de ambas cantidades (actualmente ascienden a 827,96 euros) en consideración, por un lado, a que el hijo lleva seis años sin cursar estudios y trabajando como monitor de artes marciales, y, por otro lado, disminución de recursos por parte del demandante, dado que en la actualidad percibe un subsidio de desempleo por importe de 426 euros mensuales.

La sentencia que hoy se recurre estimó parcialmente la demanda, fijando una pensión de alimentos a favor del hijo mayor en 200 euros y la ayuda a la vivienda en 180 euros.

Dichos pronunciamientos son recurridos en apelación por la representación de la demandada, alegando error en la valoración de la prueba. Aduce, en síntesis, que el demandante oculta la realidad de su patrimonio ya que en el período que va de enero 2017 a marzo 2019 en las entidades Abanca, ING y Mediolanum realizó ingresos por un importe total de 111.724,14 euros, también ocultó los ingresos que percibe como árbitro de la FGF, lo que a su entender evidencia que los ingresos del demandante no sólo son superiores a los que dieron lugar al establecimiento de las pensiones sino también a los que alegaba en el año 2015. En cuanto a la situación del hijo, reitera que los trabajos que viene realizando son precarios y esporádicos, como lo demuestra el hecho que desde el año 2015 a junio 2018 figure con 145 en la Seguridad Social. Por último, en alusión a la cantidad referida a ayuda a la vivienda considera que no existen causas que justifiquen su minoración ni su extinción.

La representación de la parte demandante apelada se opone al recurso, significando, en primer lugar, que existe un error en los movimientos de la cuenta que su representado tiene en la entidad Mediolanum ya que entre los extractos remitidos se encuentran los correspondientes a la titular Doña Amelia , ajena a este procedimiento; en todo caso, reitera que su capacidad económica es la que refleja la documental y que en esencia viene dada por su prestación de desempleo (430,27 euros), las dietas que percibe como árbitro de la FGF y los 90.000 euros que a raíz de su despedido de Banco Pastor percibió en agosto de 2014, razones que, por lo demás, le llevan a impugnar la sentencia peticionando la integra estimación de su demanda.



SEGUNDO: Antecedentes. Capacidad económica del demandante, Don Fabio .

De entrada, la documental obrante en la causa permite estimar acreditado lo siguiente: 1. El 30 de julio 1992 se dictó sentencia de separación de mutuo acuerdo aprobando el convenio regulador de fecha 5 de mayo de ese año, en dicha sentencia se estableció a cargo del esposo una pensión de alimentos a favor del hijo por importe de 45.000 pesetas. Asimismo, se estableció una cantidad provisional en tanto no se procediera a la venta del piso a favor de la esposa de 25.000 pesetas y una vez vendida la vivienda, también a favor de la esposa, se pactó a cargo del esposo el pago de una cantidad mensual de 35.000 pesetas 'en concepto de ayuda para vivienda, extinguiéndose dicha contribución desde el momento en que la esposa conviva con persona distinta de su hijo o su madre o bien disponga de una vivienda sin tener que abonar cantidad alguna por su uso'. Ambas cantidades se sujetaron a revalorización anual de acuerdo con el IPC.

No se cuestiona que a la firma del citado convenio regulador el esposo percibía unos ingresos mensuales equivalentes a unos 1.600 euros mensuales.

2. El 14 de agosto de 2014 el Sr. Fabio fue despedido del Banco Pastor percibiendo una indemnización de 90.000 euros más 6.207,18 euros, pasando a percibir una prestación por desempleo de 1.242,30 euros.

3. En base a la situación anterior, es decir empeoramiento de sus condiciones laborales así como determinados pagos que manifestaba afrontar, el demandante instó un procedimiento de modificación de medidas respecto a la pensión alimenticia del hijo y la ayuda de vivienda, la cual fue desestimada en sentencia dictada por esta Sala en fecha 14 de diciembre 2015.

4. Instada nueva modificación de medidas en julio 2017, aparece que las retribuciones dinerarias del Sr. Fabio a tenor de la certificación del IRPF correspondiente al año 2016 fueron de 10.362,60 euros, es decir una media de 865 euros al mes. Tales ingresos provienen de una prestación de desempleo que actualmente está fijada en la suma mensual de 430,26 euros, así como diversas sumas por su labor como arbitro dependiente de la FGF. Respecto a las cantidades que percibe por éste último concepto son variables, de ahí la dificultad de su concreción mensual, que en todo caso se estima superior a la alegada por su representación. Buena prueba de ello es que existen cantidades ingresadas por la FGF unas veces en el banco Popular, así a título de ejemplo en enero de 2015 unos 216 euros, en mayo 2015 unos 482 euros, en julio 2015 unos 538 euros, enero 2016 unos 618 euros, en abril 2016 unos 543 euros, julio 2016 unos 278 euros, cantidades que en buena medida se solapan a las ingresadas regularmente en la entidad Mediolanum y que comienzan en marzo 2015 hasta febrero 2018, cantidades que oscilan, pues van desde unos 200 euros mensuales, hasta meses, como diciembre 2017 que llegaron a 548 euros.

Por otro lado, el demandante es actualmente titular de dos planes de pensiones en la entidad Mediolanum y Helvetia y un deposito de valores ** NUM000 cuyo importe se ignora. Asimismo, en la cuenta corriente ** NUM001 abierta en la primera entidad (evidentemente la cuenta ** NUM002 no es titularidad del demandante) nos encontramos con diversos ingresos procedentes de traspasos de dinero de otras cuentas, transferencias y otras operaciones de pagos/ingresos importantes, en tanto que oscilan entre 1.000 y 8000 euros.

Asimismo el demandante viene haciendo frente a dos préstamos por importe de 170,41 euros y 200,97 euros.

En fin, que, con estos datos, la real y concreta capacidad económica del actor no es fácil de evaluar; si bien, dadas las disposiciones y cargos que aparecen en sus diversas cuentas bancarias, especialmente las disposiciones de cajero (son expresivas a título de ejemplo las de septiembre de 2018 retirada de 1.300 euros, octubre 2018 retirada 1080 euros, noviembre 2018 retirada 1220 euros), así como el hecho de la indemnización cobrada en el año 2014, estamos en condiciones de afirmar que existen indicios de que la controvertida situación económica del Sr. Fabio es ligeramente superior a la que pretende aparentar.



TERCERO: Pensión alimenticia del hijo Justo .

En lo que atañe al hijo común, hemos de comenzar significando que nació el NUM003 1992, por lo tanto, está próximo a cumplir los 28 años de edad. Por otro lado, del resultado de las diligencias preliminares y la documental obrante en la causa, aparece que Justo finalizó la ESO en el año 2009, que posteriormente realizó un ciclo medio de Gestión Administrativa que finalizó en el 2011, realizó un curso de un mes en el año 2012 de técnico de estudios de opinión y otro, también de un mes, de informática en el año 2014.

El hijo no tiene, al menos en la actualidad, relación con su padre, trabaja como monitor en diversas empresas dando clases de artes marciales, si bien con contratos a tiempo parcial y por horas, habiendo cotizado a la Seguridad Social desde septiembre 2011 y hasta la actualidad un total de 145 días.

Con estos datos hemos de recordar que el deber de alimentos y correlativo derecho del alimentista se sustenta en el principio de solidaridad familiar, de manera que cuando el hijo alcanza la mayoría de edad su derecho a alimentos no es incondicional sino que está sometido al régimen de los art. 142 y sig., de ahí que, aunque en principio, la mayoría de edad no es motivo de extinción del derecho a la pensión ya que subsistiría la obligación del progenitor a su prestación si se dan los presupuestos legales ( art. 142 y 143 CC), lo cierto es que el derecho a alimentos también puede cesar cuando se dan las causas legales de extinción de los art. 150 y 152 CC.

De los hechos que hemos dejado expuestos es evidente que Justo ha finalizado su formación académica y profesional en el año 2014, así como que desde el año 2011 y hasta la actualidad ha realizado trabajos esporádicos y temporales, lo que demuestra que ha accedido al mercado laboral, percibiendo sus propios ingresos, por lo que no cabe aplicar la excepcionalidad del art. 93 in fine CC, pues ni la inestabilidad o carácter esporádico de sus empleos, ni tampoco la escasa remuneración, evidencian una situación de necesidad, ya que se encuentra ante una posibilidad cierta de alcanzar plena independencia económica, es decir concurre la circunstancia tercera del art. 152 CC, que establece como causa de cese de la obligación de pago de la pensión de alimentos la circunstancia de que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, y en el caso, como hemos puesto de manifiesto, el hijo terminó su formación hace más de cinco años y está incorporado al mercado laboral aunque lo sea precariamente.

Por otro lado, también tenemos que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 19 de febrero 2019, que dice así '... constatada la negativa de los hijos a relacionarse con el padre, situación que aparece consolidada, y por qué este carece de trato con ellos y conocimiento de la evolución de sus estudios, colige que, en tales circunstancias, es impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas, por cuanto se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que han alejado de sus vidas'. Pues bien, en el caso de autos no se cuestiona que el hijo no tiene relación alguna con su padre, lo que se corrobora con el hecho de que éste tuvo que acudir a unas diligencias preliminares para conocer la situación académica y laboral de su hijo. Y, en todo caso, aun la dificultad para evaluar la verdadera capacidad económica del Sr. Fabio , también ha quedado probado que los ingresos del mismo han quedado disminuidos, pues el subsidio de desempleo pasó de unos 1.200 euros mensuales que percibía en el año 2014 a los 430 euros que percibe en la actualidad, así como que la indemnización por despido la percibió hace más de 5 años.

Todas estas consideraciones nos llevan a revocar el pronunciamiento de la sentencia referido a los alimentos del hijo y a extinguir la pensión desde la fecha de la presente resolución. En consecuencia, se estima en este punto la impugnación formulada frente a la sentencia

CUARTO: Ayuda por vivienda.

Con respeto a esta cuestión, ya se adelantó que en el convenio regulador se estableció a favor de la ahora demandada un pago mensual de 35.000 pesetas, actualizables anualmente, a cargo del esposo 'en concepto de ayuda para vivienda', estipulándose también que dicha contribución se extinguiría 'desde el momento en que la esposa conviva con persona distinta de su hijo o su madre o bien disponga de una vivienda sin tener que abonar cantidad alguna por su uso'.

Dicho pacto por el que los litigantes convinieron el expresado pago es un negocio jurídico de derecho de familia, atípico, ya que en su identidad no equivale a la pensión compensatoria; es decir las partes en el ejercicio de propios sus derechos y obligaciones llegaron de forma negociada a la fijación del expresado pago, configurándolo como una obligación liquida, vencida y exigible (incluso fue objeto de ejecución en el procedimiento 45/2017). Por lo tanto, dicho pacto no se configura como un cambio de medidas por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la ruptura, sino como una obligación incorporada a la sentencia, un derecho de crédito a favor de la que fue esposa y que se hace efectivo con independencia de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de uno y de otro, pues no se contemplaron, de acuerdo con el art. 1255 CC, ya que como causas de extinción únicamente se contempló la convivencia de la esposa con persona distinta de su hijo o de su madre o bien la disposición de una vivienda sin tener que abonar cantidad alguna por uso. En consecuencia, no es posible la extinción del pago en concepto de ayuda para la vivienda por el hecho de que se hayan modificado posteriormente circunstancias afectantes al ámbito económico de las partes.

Respecto al pronunciamiento aquí tratado se estima el recurso de apelación.



QUINTO: La estimación parcial del recurso de apelación, así como la estimación parcial de la impugnación a la sentencia conllevan que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren ocasionado en esta alzada ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de VIGO, con fecha 21.05.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Purificación Rodríguez González en nombre y representación de Dº Fabio frente a Dª Palmira representada por el procurador Dº Alberto Vidal Ruibal y por ello, procede modificar las medidas establecidas en la Sentencia de fecha 29 de abril de 1996 dictada por este Juzgado, manteniendo las medidas adoptadas en la sentencia de separación dictada por este mismo juzgado en fecha 30 de julio de 1992 en que se aprueba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 5 de mayo de 1992 únicamente en lo que respecta al importe de la pensión de alimentos a favor del hijo Justo , siendo su importe de 200 euros mensuales, y el importe de la ayuda a vivienda fijándose en 180 euros al mes, manteniéndose el resto de lo establecido en dicha resolución judicial.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador ALBERTO VIDAL RUIBAL, en nombre y representación de Palmira , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16.01.20

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: En lo que aquí interesa, la sentencia de divorcio de fecha 29 de abril 1996, estableció a cargo del demandante, Don Fabio , la obligación de abonar en concepto de alimentos para su hijo Justo la suma mensual de 45.000 euros (270,46 euros) y para la esposa, en concepto de ayuda a la vivienda, la suma mensual de 35.000 pesetas (210,35 euros).

En la demanda de modificación de medidas, rectora del presente procedimiento, se solicitó la suspensión de pago de ambas cantidades (actualmente ascienden a 827,96 euros) en consideración, por un lado, a que el hijo lleva seis años sin cursar estudios y trabajando como monitor de artes marciales, y, por otro lado, disminución de recursos por parte del demandante, dado que en la actualidad percibe un subsidio de desempleo por importe de 426 euros mensuales.

La sentencia que hoy se recurre estimó parcialmente la demanda, fijando una pensión de alimentos a favor del hijo mayor en 200 euros y la ayuda a la vivienda en 180 euros.

Dichos pronunciamientos son recurridos en apelación por la representación de la demandada, alegando error en la valoración de la prueba. Aduce, en síntesis, que el demandante oculta la realidad de su patrimonio ya que en el período que va de enero 2017 a marzo 2019 en las entidades Abanca, ING y Mediolanum realizó ingresos por un importe total de 111.724,14 euros, también ocultó los ingresos que percibe como árbitro de la FGF, lo que a su entender evidencia que los ingresos del demandante no sólo son superiores a los que dieron lugar al establecimiento de las pensiones sino también a los que alegaba en el año 2015. En cuanto a la situación del hijo, reitera que los trabajos que viene realizando son precarios y esporádicos, como lo demuestra el hecho que desde el año 2015 a junio 2018 figure con 145 en la Seguridad Social. Por último, en alusión a la cantidad referida a ayuda a la vivienda considera que no existen causas que justifiquen su minoración ni su extinción.

La representación de la parte demandante apelada se opone al recurso, significando, en primer lugar, que existe un error en los movimientos de la cuenta que su representado tiene en la entidad Mediolanum ya que entre los extractos remitidos se encuentran los correspondientes a la titular Doña Amelia , ajena a este procedimiento; en todo caso, reitera que su capacidad económica es la que refleja la documental y que en esencia viene dada por su prestación de desempleo (430,27 euros), las dietas que percibe como árbitro de la FGF y los 90.000 euros que a raíz de su despedido de Banco Pastor percibió en agosto de 2014, razones que, por lo demás, le llevan a impugnar la sentencia peticionando la integra estimación de su demanda.



SEGUNDO: Antecedentes. Capacidad económica del demandante, Don Fabio .

De entrada, la documental obrante en la causa permite estimar acreditado lo siguiente: 1. El 30 de julio 1992 se dictó sentencia de separación de mutuo acuerdo aprobando el convenio regulador de fecha 5 de mayo de ese año, en dicha sentencia se estableció a cargo del esposo una pensión de alimentos a favor del hijo por importe de 45.000 pesetas. Asimismo, se estableció una cantidad provisional en tanto no se procediera a la venta del piso a favor de la esposa de 25.000 pesetas y una vez vendida la vivienda, también a favor de la esposa, se pactó a cargo del esposo el pago de una cantidad mensual de 35.000 pesetas 'en concepto de ayuda para vivienda, extinguiéndose dicha contribución desde el momento en que la esposa conviva con persona distinta de su hijo o su madre o bien disponga de una vivienda sin tener que abonar cantidad alguna por su uso'. Ambas cantidades se sujetaron a revalorización anual de acuerdo con el IPC.

No se cuestiona que a la firma del citado convenio regulador el esposo percibía unos ingresos mensuales equivalentes a unos 1.600 euros mensuales.

2. El 14 de agosto de 2014 el Sr. Fabio fue despedido del Banco Pastor percibiendo una indemnización de 90.000 euros más 6.207,18 euros, pasando a percibir una prestación por desempleo de 1.242,30 euros.

3. En base a la situación anterior, es decir empeoramiento de sus condiciones laborales así como determinados pagos que manifestaba afrontar, el demandante instó un procedimiento de modificación de medidas respecto a la pensión alimenticia del hijo y la ayuda de vivienda, la cual fue desestimada en sentencia dictada por esta Sala en fecha 14 de diciembre 2015.

4. Instada nueva modificación de medidas en julio 2017, aparece que las retribuciones dinerarias del Sr. Fabio a tenor de la certificación del IRPF correspondiente al año 2016 fueron de 10.362,60 euros, es decir una media de 865 euros al mes. Tales ingresos provienen de una prestación de desempleo que actualmente está fijada en la suma mensual de 430,26 euros, así como diversas sumas por su labor como arbitro dependiente de la FGF. Respecto a las cantidades que percibe por éste último concepto son variables, de ahí la dificultad de su concreción mensual, que en todo caso se estima superior a la alegada por su representación. Buena prueba de ello es que existen cantidades ingresadas por la FGF unas veces en el banco Popular, así a título de ejemplo en enero de 2015 unos 216 euros, en mayo 2015 unos 482 euros, en julio 2015 unos 538 euros, enero 2016 unos 618 euros, en abril 2016 unos 543 euros, julio 2016 unos 278 euros, cantidades que en buena medida se solapan a las ingresadas regularmente en la entidad Mediolanum y que comienzan en marzo 2015 hasta febrero 2018, cantidades que oscilan, pues van desde unos 200 euros mensuales, hasta meses, como diciembre 2017 que llegaron a 548 euros.

Por otro lado, el demandante es actualmente titular de dos planes de pensiones en la entidad Mediolanum y Helvetia y un deposito de valores ** NUM000 cuyo importe se ignora. Asimismo, en la cuenta corriente ** NUM001 abierta en la primera entidad (evidentemente la cuenta ** NUM002 no es titularidad del demandante) nos encontramos con diversos ingresos procedentes de traspasos de dinero de otras cuentas, transferencias y otras operaciones de pagos/ingresos importantes, en tanto que oscilan entre 1.000 y 8000 euros.

Asimismo el demandante viene haciendo frente a dos préstamos por importe de 170,41 euros y 200,97 euros.

En fin, que, con estos datos, la real y concreta capacidad económica del actor no es fácil de evaluar; si bien, dadas las disposiciones y cargos que aparecen en sus diversas cuentas bancarias, especialmente las disposiciones de cajero (son expresivas a título de ejemplo las de septiembre de 2018 retirada de 1.300 euros, octubre 2018 retirada 1080 euros, noviembre 2018 retirada 1220 euros), así como el hecho de la indemnización cobrada en el año 2014, estamos en condiciones de afirmar que existen indicios de que la controvertida situación económica del Sr. Fabio es ligeramente superior a la que pretende aparentar.



TERCERO: Pensión alimenticia del hijo Justo .

En lo que atañe al hijo común, hemos de comenzar significando que nació el NUM003 1992, por lo tanto, está próximo a cumplir los 28 años de edad. Por otro lado, del resultado de las diligencias preliminares y la documental obrante en la causa, aparece que Justo finalizó la ESO en el año 2009, que posteriormente realizó un ciclo medio de Gestión Administrativa que finalizó en el 2011, realizó un curso de un mes en el año 2012 de técnico de estudios de opinión y otro, también de un mes, de informática en el año 2014.

El hijo no tiene, al menos en la actualidad, relación con su padre, trabaja como monitor en diversas empresas dando clases de artes marciales, si bien con contratos a tiempo parcial y por horas, habiendo cotizado a la Seguridad Social desde septiembre 2011 y hasta la actualidad un total de 145 días.

Con estos datos hemos de recordar que el deber de alimentos y correlativo derecho del alimentista se sustenta en el principio de solidaridad familiar, de manera que cuando el hijo alcanza la mayoría de edad su derecho a alimentos no es incondicional sino que está sometido al régimen de los art. 142 y sig., de ahí que, aunque en principio, la mayoría de edad no es motivo de extinción del derecho a la pensión ya que subsistiría la obligación del progenitor a su prestación si se dan los presupuestos legales ( art. 142 y 143 CC), lo cierto es que el derecho a alimentos también puede cesar cuando se dan las causas legales de extinción de los art. 150 y 152 CC.

De los hechos que hemos dejado expuestos es evidente que Justo ha finalizado su formación académica y profesional en el año 2014, así como que desde el año 2011 y hasta la actualidad ha realizado trabajos esporádicos y temporales, lo que demuestra que ha accedido al mercado laboral, percibiendo sus propios ingresos, por lo que no cabe aplicar la excepcionalidad del art. 93 in fine CC, pues ni la inestabilidad o carácter esporádico de sus empleos, ni tampoco la escasa remuneración, evidencian una situación de necesidad, ya que se encuentra ante una posibilidad cierta de alcanzar plena independencia económica, es decir concurre la circunstancia tercera del art. 152 CC, que establece como causa de cese de la obligación de pago de la pensión de alimentos la circunstancia de que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, y en el caso, como hemos puesto de manifiesto, el hijo terminó su formación hace más de cinco años y está incorporado al mercado laboral aunque lo sea precariamente.

Por otro lado, también tenemos que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 19 de febrero 2019, que dice así '... constatada la negativa de los hijos a relacionarse con el padre, situación que aparece consolidada, y por qué este carece de trato con ellos y conocimiento de la evolución de sus estudios, colige que, en tales circunstancias, es impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas, por cuanto se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que han alejado de sus vidas'. Pues bien, en el caso de autos no se cuestiona que el hijo no tiene relación alguna con su padre, lo que se corrobora con el hecho de que éste tuvo que acudir a unas diligencias preliminares para conocer la situación académica y laboral de su hijo. Y, en todo caso, aun la dificultad para evaluar la verdadera capacidad económica del Sr. Fabio , también ha quedado probado que los ingresos del mismo han quedado disminuidos, pues el subsidio de desempleo pasó de unos 1.200 euros mensuales que percibía en el año 2014 a los 430 euros que percibe en la actualidad, así como que la indemnización por despido la percibió hace más de 5 años.

Todas estas consideraciones nos llevan a revocar el pronunciamiento de la sentencia referido a los alimentos del hijo y a extinguir la pensión desde la fecha de la presente resolución. En consecuencia, se estima en este punto la impugnación formulada frente a la sentencia

CUARTO: Ayuda por vivienda.

Con respeto a esta cuestión, ya se adelantó que en el convenio regulador se estableció a favor de la ahora demandada un pago mensual de 35.000 pesetas, actualizables anualmente, a cargo del esposo 'en concepto de ayuda para vivienda', estipulándose también que dicha contribución se extinguiría 'desde el momento en que la esposa conviva con persona distinta de su hijo o su madre o bien disponga de una vivienda sin tener que abonar cantidad alguna por su uso'.

Dicho pacto por el que los litigantes convinieron el expresado pago es un negocio jurídico de derecho de familia, atípico, ya que en su identidad no equivale a la pensión compensatoria; es decir las partes en el ejercicio de propios sus derechos y obligaciones llegaron de forma negociada a la fijación del expresado pago, configurándolo como una obligación liquida, vencida y exigible (incluso fue objeto de ejecución en el procedimiento 45/2017). Por lo tanto, dicho pacto no se configura como un cambio de medidas por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la ruptura, sino como una obligación incorporada a la sentencia, un derecho de crédito a favor de la que fue esposa y que se hace efectivo con independencia de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de uno y de otro, pues no se contemplaron, de acuerdo con el art. 1255 CC, ya que como causas de extinción únicamente se contempló la convivencia de la esposa con persona distinta de su hijo o de su madre o bien la disposición de una vivienda sin tener que abonar cantidad alguna por uso. En consecuencia, no es posible la extinción del pago en concepto de ayuda para la vivienda por el hecho de que se hayan modificado posteriormente circunstancias afectantes al ámbito económico de las partes.

Respecto al pronunciamiento aquí tratado se estima el recurso de apelación.



QUINTO: La estimación parcial del recurso de apelación, así como la estimación parcial de la impugnación a la sentencia conllevan que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren ocasionado en esta alzada ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de doña Palmira , así como la impugnación a la sentencia deducida por la procuradora Doña Purificación Rodríguez González, nombre y representación de Don Fabio , frente a la sentencia dictada en fecha 21 de mayo 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo en procedimiento de Modificación de Medidas núm. 903/2017, la cual se revoca y, en su lugar, se dicta otra por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por Don Fabio en el sentido de que la medida acordada en concepto de pensión de alimentos establecida a cargo del progenitor y a favor del hijo Justo en sentencia de fecha 29 de abril 1996 se declara extinguida; desestimándose la demanda en lo demás y sin hacer expresa declaración respecto a las costas procesales de esta instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.