Sentencia CIVIL Nº 18/2020, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 254/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACION CIVIL 254/019
AUTOS DE DIVORCIO 380/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TERUEL
S E N T E N C I A Nº 18
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Fermín Hernández Gironella
MAGISTRADOS:
Dª. María Teresa Rivera Blasco
Dª. María de los Desamparados Cerdá Miralles
En la ciudad de Teruel a cinco de febrero de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen ha
examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de
Teruel, de fecha dos de Octubre de dos mil diecinueve, dictada en autos de divorcio, seguidos con el número
380/2018, a instancia de D. Arsenio , representado por la Procuradora Dª. Asunción Lorente Bailo y defendida
por la letrada Dª. Elisa Julián Asensio; contra Dª. Teodora representada por la Procuradora por la Procuradora
Dª. Isabel Pérez Fortea y defendida por la letrada Dª. María José Sánchez Martín; autos en los que ha sido parte
el Ministerio Fiscal. Ha sido parte apelante la demandante la demandada Dª. Teodora y apelados, además del
Ministerio Fiscal, el actor D. Arsenio ; todos ellos representados en esta instancia por los mismos procuradores
que ostentaron su representación en la primera; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Fermín Francisco
Hernández Gironella que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Asunción Lorente Bailo en nombre y representación de D. Arsenio DEBO DECLARAR Y DECLARO el divorcio de D. Arsenio y su esposa Dña. Teodora , y en consecuencia la disolución del vínculo matrimonial que les une sin perjuicio del vínculo canónico.

SEGUNDO: Se acuerdan las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la custodia individual, de las menores Ángeles y Concepción , al padre D.

Arsenio , permaneciendo la autoridad familiar de ambos progentiores. 2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de la madre. Dña. Teodora : Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del cole y hasta el lunes a la entrada del colegio. Se establece igualmente un día intersemanal, en principio los miércoles de 17 a 20 horas, salvo que por razón de las menores)o de los progenitores deba sustituirse por otro día. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y Navidades, se distribuirán por mitad, y en caso de discrepancia sobre el período a disfrutar, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares. En cuanto a las vacaciones estivales, y por todo lo expuesto sobre cómo está la situación actual, se entiende adecuado que las mismas se dividan por semanas alternas, de manera que si no hay acuerdo sobre quién empezará el periodo a disfrutar, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares. 3.- En cuanto al domicilio que fuera familiar, sito en CALLE000 , NUM000 ; se atribuye al padre en cuanto que progenitor custodio.4.- Pensión de alimentos a favor de las hijas: Se fija la cuantía de 233 euros mensuales, que la madre deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale el padre, y será actualizada anualmente conforme al IPC que se publique por el INE u organismo que lo sustituya. En cuanto a los gastos extraordinarios, tales como libros, material escolar, clase de repaso o extraescolares, tratamientos o gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados en la proporción de 60% por el padre-40% por la madre, previo acuerdo de ambos progenitores sobre su necesidad o conveniencia, salvo razones de urgencia. 5.- Se establece una asignación compensatoria a favor de Dña. Teodora , con cargo a D.

Arsenio , por importe de 500 euros durante tres años a partir de la fecha de la presente resolución. Cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.' II.- Contra la referida sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. Isabel Pérez Fortea, en nombre y representación de la demandada Dª. Teodora , interesando la revocación de la sentencia apelada, para que se dictase otra que acordase atribuir la guarda y custodia de las menores ambos progenitores de forma compartida por semanas atribuyendo de forma alternativa el domicilio familiar a ambos progenitores, y de no hacerlo se establezca el correspondiente régimen de visitas en los términos solicitados por dicha parte. Así mismo, en lo que respecta a la pensión por alimentos, la pensión en el caso de custodia compartida la madre debería abonar 400 euros mensuales por las dos hijas, en tanto que, si la custodia se atribuye al padre, la madre abonará 150 euros mensuales por las dos hijas. Los gastos extraordinarios serán abonados en la proporción del 75% el padre y el 25% la madre.

III.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por diez días, dentro de cuyo plazo presentaron escritos el Ministerio Fiscal y la representación del actor D.

Arsenio , solicitando en ambos casos la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida; interesando la parte apelada el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, para la práctica de prueba documental.

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha veintiocho de Noviembre de dos mil diecinueve, se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente. En Auto de fecha once de Diciembre de dos mil diecinueve se acordó llevar a efecto la exploración de las dos hijas menores del matrimonio, en presencia del Ministerio Fiscal y con apoyo técnico de la psicóloga del IMLA; lo que se llevó a efecto en fecha 10 de Enero de 2020, acordándose seguidamente la celebración de vista, que tuvo en la cual se oyó a las partes, al Ministerio Fiscal, y a la miembros del Equipo Técnico del IMLA que intervinieron en la exploración que alegaron lo que a su derecho convino,, tras lo cual quedaron los autos en poder del ponente para redactar la resolución acordada.

Fundamentos

I.- Frente a la sentencia de instancia, que decreta el divorcio de los cónyuges litigantes, atribuyendo al padre demandante la custodia de sus dos hijas menores, estableciendo el correspondiente régimen de visitas, se alza la representación de la esposa demandada, que denuncia vulneración del principio 'favor filii', con la pretensión de que se mantenga el régimen de custodia compartida que se acordó en trámite de medidas provisionales, con atribución a la madre de del domicilio familiar, procediendo de igual modo a efectuar modificaciones la contribución del esposo al levantamiento de las cargas familiares. De forma subsidiaria, en caso de que se mantenga el régimen de custodia individual con el padre, interesa o modificación del régimen de visitas en los términos siguientes: 1.- Fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio, con un día intersemanal en principio los martes de 17 a 20 horas salvo por razón de las menores o de los progenitores deba sustituirse por otro día de la semana, cuando el fin de semana deban de estar con la madre y con dos días intersemanales en principio los martes y los jueves de 17 a 20 horas salvo que por razón de las menores o de los progenitores deba sustituirse por otro día, la semana cuyo fin de semana corresponda al padre .Igualmente corresponderá a la madre disfrutar de la compañía de las menores 2.- Todos los puentes escolares o en su defecto los puentes escolares que coincidan con el fin de semana que le corresponda, recogiendo a las niñas a las 17 horas del último día lectivo antes del puente y entrega en el colegio el primer día lectivo tras 3.- Vacaciones de Navidad.: se dividirán en dos periodos conforme al calendario escolar. El primero desde la finalización del último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 17 horas y el segundo desde ese momento hasta la entrega en el colegio el primer día lectivo después de las vacaciones. Las menores pasarán cada uno de los periodos indicados alternativa y sucesivamente con cada progenitor. En defecto de acuerdo el primer periodo de Navidad corresponderá a la madre los años pares y al padre los años impares.

4.- Vacaciones de Semana Santa las disfrutará la madre en su totalidad, y de forma subsidiaria por mitades, correspondiendo disfrutar el primer periodo a la madre los años pares y al padre los años impares 5.- Vacaciones de verano el progenitor la madre tendrá derecho a dos terceras partes de las mismas, computando el periodo vacacional desde el primer día festivo del mes de junio hasta el día anterior al inicio del curso en septiembre, ambos incluidos, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre, de forma subsidiaria las mismas se dividirán por semanas alternas, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

II.- Dispone el Art. 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón, que el Juez adoptará la custodia compartida o individual de los hijos e hijas menores atendiendo a su interés, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos.

b) El arraigo social y familiar de los hijos.

c) La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.

d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.

e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.

f) La dedicación de cada progenitor/a al cuidado de los hijos e hijas durante el periodo de convivencia.

g) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. En el caso enjuiciado, el juez de instancia, que inicialmente se decantó por la custodia compartida en trámite de medidas provisionales, en la sentencia definitiva ha optado por la custodia individual padre, y ello basándose esencialmente en la diligencia de exploración de las dos hijas menores del matrimonio, que puso de relieve la existencia de una extrema animadversión, especialmente de la hija mayor del matrimonio, Ángeles , respecto de su madre. Ello determinó a esta Sala a efectuar una nueva exploración de las menores al objeto de corroborar esa circunstancia, con la inmediación que un caso tan sensible requiere, y lo hizo con el apoyo de los miembros (psicólogas y trabajadora social) del Instituto de Medicina Legal de Aragón en Teruel. Pues bien, las conclusiones que se han obtenido de esa exploración se pueden concretar, en primer lugar, en la constatación de la existencia de esa animadversión profunda entre la hija mayor del matrimonio, Ángeles , y su madre, así como la familia materna, en el sentido de oponerse frontalmente a la custodia compartida, y manifestando su deseo de reducir en todo lo posible su contacto con la madre y con la familia materna. Esta animadversión se encuentra presente también en su hija menor, Concepción , pero mucho más atenuada, manifestando la misma su deseo de no separarse de su hermana, pero mantener el contacto con su madre, de la que observa aspectos positivos. En segundo lugar, del dictamen emitido por las peritos psicólogas del IMLA, se desprende que esta conflictiva situación tiene motivada por el intento de manipulación de las menores por parte de sus progenitores, apareciendo en algunos casos como 'armas' y en otros casos como 'trofeos', de su propio conflicto, en las propias palabras del Equipo Técnico, en el que los progenitores pretenden involucrar a las menores y obligarles a tomar partido. Pues bien, en estas circunstancias se ve obligada esta Sala a decidir si mantiene la custodia individual acordada por el juez de instancia, o la sustituye por la custodia compartida que pretende la parte recurrente, por entender que, en definitiva, de mantenerse la custodia individual, ésta se haría tan sólo con base en los deseos de la hija mayor del matrimonio, que padece el denominado 'síndrome del emperador' que se caracteriza por el empoderamiento y la agresividad en el seno de la familia, cuando no consiguen lo que desea, de suerte que los roles de padres e hijos se invierten y se cede el mando a los niños, y que está custodia supondría la larga la desaparición del vínculo entre la madre y sus hijas. En este punto, cabe destacar, tal y como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 24 de Julio de 2012, la voluntad de los hijos menores resulta relevante a la hora de decidir sobre su forma de vida futura, aunque habrá de ser valorada juntamente con los demás factores que expresa el precepto citado. No es la voluntad que decide el litigio, ya que se trata de personas en formación, que conforme Art. 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, no tienen plena capacidad de obrar, pero esta expresión es un factor de relieve a la hora de adoptar la decisión. Esta Sala no puede sino reconocer que el origen del conflicto no se encuentra en uno o en otro de los progenitores, sino en ambos, que como se ha dicho han tratado de manipular a sus hijas en su favor, involucrándolas en el conflicto, en su perjuicio, y no han tenido ni las habilidades ni la voluntad de resolverlo.

Pero en este momento y en estas circunstancias, la pretensión de establecer una custodia compartida como pretende la parte recurrente resulta inviable, pues no puede pretenderse mantener una convivencia normal y ordenada en esta situación de animosidad, rayana en el odio profundo, existente entre madre e hija, que se refleja también, aunque en menor medida en su hija menor. No obstante, este Tribunal no puede permanecer pasivo ante esta circunstancia, y aun cuando las representantes del Equipo Técnico, que depusieron en el acto de la vista señalaron que la imposición de una terapia familiar fracasaría, si ambos progenitores o alguno de ellos no ponía voluntad de resolver el conflicto, esta sala se ve obligada a imponer a los progenitores, y en su caso a sus hijas, el sometimiento a dicha terapia familiar, de forma indefinida, con la advertencia de que si ésta fracasa por su desinterés o su falta de voluntad, se podrían adoptar otras medidas, incluso la privación de la custodia a ambos progenitores, para conferirla a una tercera persona o entidad.

III.- Por idénticas razones, tampoco puede afectar esta Sala el incremento del régimen de visitas establecido, en los términos solicitados por la parte recurrente, pues es evidente que mientras no se resuelva el conflicto entre la madre y sus hijas menores, incrementar el contacto entre todas ellas, no sólo los resultaría beneficioso si no contraproducente. En consecuencia, procede desestimar el recurso en confirmar internamente la resolución recurrida IV.- No procede la imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes, y ello, en primer lugar, porque si bien el artículo 398 de la Ley de E. Civil dispone la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, recogido en el artículo 394, a los supuestos de desestimación de los recursos, ordinarios o extraordinarios, una interpretación sistemática de dicho precepto conduce a limitar la aplicación de dicha norma a los procesos declarativos contenidos en el Libro II de la Ley de E. Civil, esto es, al juicio ordinario y al verbal ( artículo 248), sin que dicho precepto, contenido precisamente en dicho Libro II, sea de aplicación, al menos imperativamente, a los procesos contenidos en el Libro IV de la misma Ley. En segundo lugar, porque no pueden equipararse los procesos matrimoniales al resto de los procesos, ya que la especial naturaleza de los intereses en juego en los mismos, los hacen trascender de una mera contienda privada, como lo pone en evidencia la intervención obligatoria del Ministerio Fiscal en los mismos, cuando existen hijos menores o incapacitados, o en las facultades otorgadas al propio Juzgador, le permiten incluso introducir en la sentencia pronunciamientos no pretendidos por las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Pérez Fortea, en nombre y representación de la demandada Dª. Teodora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Teruel, de fecha dos de Octubre de dos mil diecinueve, dictada en autos de divorcio, seguidos con el número 380/2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, con la única precisión de imponer a los litigantes, y en su caso a sus hijas, la obligación de someterse a terapia familiar, con carácter indefinido, y con el apercibimiento de que el fracaso de la misma por su desinterés o su falta de voluntad, podría determinar la adopción de otras medidas,, incluso la privación de la custodia a ambos progenitores, para conferirla a una tercera persona o entidad. Todo ello sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días