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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 18/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 992/2020 de 20 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: SORIANO GUZMAN, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 18/2021
Núm. Cendoj: 03014370082021100003
Núm. Ecli: ES:APA:2021:215
Núm. Roj: SAP A 215:2021
Encabezamiento
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luís Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veinte de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes
Antecedentes
Fundamentos
Denuncia, en primer término, el escrito de interposición del recurso de apelación, interpuesto por el otrora demandante, la incongruencia de la sentencia, por haber analizado cuestiones no suscitadas por la parte demandada, excediéndose por tanto de los términos del debate planteados por ambas partes en sus escritos rectores del procedimiento; de modo que, precisamente por ello, ha desestimado la pretensión declarativa de la cláusula de gastos, por falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad bancaria, por cuanto tales gastos derivaron del otorgamiento de una escritura de compraventa, con subrogación en la hipoteca concertada por el promotor vendedor en BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO.
Lleva razón la parte apelante.
La parte demandada admitió su legitimación pasiva, sin ambages, en numerosos apartados del escrito de contestación a la demanda, por ejemplo, en el folio 7, en que se alegó que ambas partes '...
Por tanto, los razonamientos vertidos en la resolución recurrida se excedieron de los términos del debate: la demandada nunca discutió que no debiera hacerse cargo de los gastos por el hecho de no haber tenido intervención en dicha escritura, sino por otras razones. Es más, admitió expresamente su legitimación pasiva, con lo que no cabe que la sentencia desestime el pedimento por falta de legitimación pasiva.
Desde otra perspectiva, la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, ha introducido hechos y alegatos no vertidos en la contestación a la demanda.
Es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en el periodo expositivo del proceso y que por tanto se apartan de los términos en que quedó planteado el debate en la primera instancia puesto que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia pues a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' ( SSTS 5-2 y 11-3-1963 , 2-12- 1983 , 20-5-1986, 19-7-1989 , 10-11-1990, 21-4-1992 y 9-6-1997) proclamando la invariabilidad en la segunda instancia de los términos de la litis y el respeto a la situación procesal creada por las partes en la primera instancia, so pena de infringir los principios de igualdad de partes, contradicción y defensa.
Esta doctrina es la que informa el tenor del art. 456.1 LEC, relativo al ámbito del recurso de apelación, al señalar que habrá de estarse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.
Estimando, por tanto, este motivo de recurso, deberemos analizar la viabilidad de la pretensión declarativa de la cláusula de gastos, así como la posible prescripción de la acción restitutoria (no analizada en la instancia).
Sobre la nulidad de la cláusula de gastos, no está de más recordar que la muy reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 24 de julio de 2020, reafirma jurisprudencia asentada de dicho Tribunal ( sentencias de Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero), una vez dictada la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Sentencia que ha de ser completada con lo resuelto en la STS de 26 de octubre de 2020, con relación a los gastos de gestoría.
Dicha doctrina jurisprudencial se asienta en los siguientes razonamientos:
i) El carácter abusivo de la cláusula deriva de la atribución indiscriminada al consumidor de la totalidad de los gastos generados por la operación; de ahí que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, determinante de su abusividad.
ii) La declaración de nulidad de dicha cláusula conlleva su inaplicación, con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor.
iii) Cosa distinta es que, una vez inaplicada la cláusula, el pago de im-portes que no correspondían al consumidor genera un efecto restitutorio.
iv) La STJUE de 16 de julio de 2020 fija la siguiente doctrina: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipote-ca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54).
v) Por tanto, el Tribunal debe entrar a analizar a qué parte, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias de aplicación subsidiaria, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados, siendo posible distinguir entre los que debía abonar la entidad bancaria (debiendo condenarse en tal caso a su pago al consumidor) y los que correspondían a éste.
vi) De este modo: a) el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados corresponderá al prestatario, por ser sujeto pasivo de dichos impuestos; b) el pago de los gastos de notaría ha de distribuirse por mitad entre prestamista y prestatario; c) igual criterio ha de aplicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación; d) al prestatario corresponden los gastos ocasionados por la escritura de cancelación de la hipoteca, pues es el interesado en la liberación del gravamen; e) las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite; f) los gastos del registro de la propiedad corresponden a la entidad bancaria prestamista, pues la garantía hipotecaria se inscribe a su favor.
vii) Con relación a los gastos de gestoría, el Tribunal Supremo ha decidido, en la reciente STS de 26 de octubre de 2020, que ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto, que imponga al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de estos gastos, no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
La STJUE de 16 de julio de 2020 ha efectuado los siguientes razonamientos de interés, con relación a la prescripción de la acción de restitución ejercitada conjuntamente con la acción declarativa de la nulidad de una cláusula, por abusiva:
i) El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (apartado 84). Es decir, admite que pueda distinguirse entre la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (que es imprescriptible) y la acción dirigida a la restitución derivada de dicha nulidad (que puede estar sometida a un plazo de prescripción).
ii) En relación del principio de efectividad, y más concretamente con el plazo prescriptivo, recuerda el Tribunal que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad; por lo que el plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva (plazo vigente según la normativa actual) no parece que, en principio, y pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 (apartado 87).
iii) En cuanto al dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo, el TJUE razona (apartado 91) que '...la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'.
Con esta interpretación, este Tribunal ve aclaradas, en parte, las dudas que albergaba sobre la cuestión y que motivaron el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE. Esta sección octava (que ha mantenido durante tiempo que la restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de gastos, como efecto propio e inherente a la nulidad, no se encontraba sujeto a plazo prescriptivo) planteó cuestión prejudicial para conocer el criterio interpretativo del TJUE acerca de, si siendo la acción de nulidad una acción imprescriptible, también lo eran los efectos anudados a la misma o si, por el contrario, era posible distinguir dos acciones distintas (la de nulidad y la de restitución), sometidas cada una de ellas a distinto régimen prescriptivo. La referida STJUE responde, en definitiva, a las cuestiones planteadas por este Tribunal, pues admite la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la llamada acción de restitución, derivada de la acción de nulidad, así como que la primera pueda estar sujeta a un plazo de prescripción.
A la vista de la STJUE de julio de 2020, este Tribunal se ha replanteado la cuestión, en deliberación de fecha 11 de septiembre de 2020, adoptando el criterio de que la reclamación de la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula de gastos, más allá de un efecto propio de la nulidad, da lugar a una acción distinta de la de nulidad, que es prescriptible.
Y en cuanto al inicio del plazo prescriptivo (cuestión que el TJUE sigue dejando más abierta), hemos adoptado el criterio de considerar que el cómputo del plazo de prescripción comienza en la fecha en que se han producido los pagos, que puede no coincidir con la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.
Esta posición es, según nuestra opinión, la que proporciona mayor seguridad jurídica. Las alternativas que se ofrecían (y que son seguidas por distintos órganos judiciales de este país, pues la cuestión es sumamente discutida) no ofrecían esa 'dosis' de seguridad jurídica, por los siguientes motivos:
i) Inicio de la prescripción con la sentencia que declare la nulidad de la cláusula.
La objeción es que, siendo imprescriptible la acción de nulidad, la acción de restitución también devendría de facto imprescriptible, y ya hemos dicho que el TJUE ve conforme con la Directiva el que la acción de restitución esté sujeta a un plazo de prescripción.
ii) Inicio con la cancelación del préstamo hipotecario.
Nuevamente, el plazo prescriptivo podría ser sumamente extenso, si comenzara con la cancelación del préstamo, habida cuenta de los largos periodos por los que se suelen concertar los préstamos hipotecarios.
De otra parte, para que comience a transcurrir la prescripción no es necesario que haya terminado la relación jurídica existente entre las partes, ya que las acciones que nacen de una relación jurídica prescriben con independencia de la continuación del vínculo jurídico.
En definitiva, en el momento del pago de los gastos indebidos ya concurren los elementos fácticos y jurídicos para el ejercicio de la acción de restitución, por lo que resulta innecesario demorar el inicio del plazo de prescripción al momento de la cancelación del préstamo.
iii) Inicio con la publicidad de las sentencias del Tribunal Supremo que reconocen al prestatario la posibilidad de obtener la restitución de los gastos abonados indebidamente.
El TS, en sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 23 de enero de 2019 declaró, por primera vez, la nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos, reconociendo al prestatario-consumidor el ejercicio de la acción de condena a la restitución de los pagos indebidos.
Se ha mantenido que el inicio del cómputo prescriptivo podría comenzar con la publicidad de la citada sentencia de 2015 porque fue en ese momento cuando los consumidores se apercibieron de la posibilidad del ejercicio de la acción de restitución de los pagos indebidos.
No nos parece aceptable por varios motivos: es reiterado el criterio de que las Sentencias de los Tribunales no crean ex novo derechos, sino que reconocen o declaran derechos previamente existentes (STJUE 13/12/2018); la demanda que dio origen a la STS de 23 de diciembre de 2015 se presentó en el año 2011, lo que significa que ya en ese año existía conciencia de que podría existir ese derecho restitutorio, y se podían ejercitar acciones para su reconocimiento, contempladas ya en el el artículo décimo de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
iv) Inicio desde el conocimiento personal por el prestatario-consumidor del carácter abusivo de la cláusula.
Podemos reproducir los razonamientos anteriores, añadiendo que la posibilidad del ejercicio de las acciones está subordinada a circunstancias objetivas y no a circunstancias subjetivas o personales.
Este criterio (hacer depender exclusivamente del conocimiento individual de cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos efectuados en su virtud) conduciría a una gran inseguridad jurídica, contraria al principio consagrado en el art. 9.3 de la Constitución.
Por todo lo cual, como regla general (pues podría haber casos en que la parte prestataria no conozca el importe de los pagos o no tenga a su disposición los documentos acreditativos, sobre todo cuando haya intervenido una gestoría efectuando tales gestiones), el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción será el del pago de los gastos indebidos, por más conforme con el artículo 1.969 CC: 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'.
En el caso que nos ocupa, en la demanda se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula de gastos inserta en una escritura otorgada en mayo del año 2000. Las facturas de pagos presentadas con la demanda también son de ese año. La única reclamación extrajudicial efectuada a la entidad bancaria demandada se produjo en marzo de 2017, que fue contestada en junio.
Conforme a lo razonado en el anterior fundamento de derecho, la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de gastos inserta en dicha escritura no está prescrita, pues el plazo de quince años quedó interrumpido con la reclamación extrajudicial de marzo de 2017.
De conformidad con lo razonado en fundamentos anteriores, habrá lugar a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, y a la condena de la demandada a abonar la mitad de gastos de notaría, y la totalidad de gastos de registro y gestoría (en total, 812,76 €).
Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha en que se haya producido cada uno de los pagos.
La parte apelante pretende que se modifique el criterio de primera instancia sobre las costas, que la sentencia no ha impuesto a la demandada al considerar que la demanda ha sido parcialmente estimada.
La sentencia de primera instancia ha declarado la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, así como el apartado que autoriza el anatocismo. En la sentencia de este Tribunal se accede, además, a la nulidad de la cláusula de gastos.
Este Tribunal adoptará el criterio mantenido sobre la materia, que ha sido objeto de nuevo análisis a raíz de la STJUE de 16 de julio de 2020, con la finalidad de valorar las distintas situaciones que se están dando en la práctica.
Con relación a las costas de la primera instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de varias cláusulas), en que se accede a todas las pretensiones declarativas de nulidad y la condena al pago se acomoda a los criterios del Tribunal Supremo, es que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, con lo que las costas habrán de imponerse a la parte demandada, pues, decimos, lo relevante es que se ha declarado la nulidad de todas las cláusulas señaladas como abusivas en la demanda, pretensión a la que se opuso, con extensos razonamientos, la entidad bancaria demandada y que ha constituido realmente el núcleo del objeto litigioso.
Como recuerda la reciente STS de 31 de enero de 2018 (que cita la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre), que el fallo se desvíe de lo pedido en aspectos accesorios sería contrario a la equidad; de ahí que el principio del vencimiento, en materia de costas, se haya de complementar con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda (que podría llamarse 'cuasi-vencimiento'), de aplicación cuando haya una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este sentido, téngase en cuenta que, durante la sustanciación del litigio, han recaído relevantes resoluciones, del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que han tenido determinante influencia en la resolución del pleito, tanto en lo que se refiere al carácter abusivo de ciertas cláusulas cuanto a los efectos derivados de la nulidad. Lo que implica la gran incertidumbre que existía al respecto a la fecha de presentación de la demanda.
Esta solución es, además, respetuosa con la reciente STJUE de 16 de julio de 2020, que, al resolver una serie de cuestiones prejudiciales, ha razonado que condicionar el resultado de la distribución de costas (en un procedimiento que tiene por objeto que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar) '...
En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.
La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.
Fallo
Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.
La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.