Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00018/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217
Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MMC
N.I.G.07040 42 1 2018 0020211
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000347 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000689 /2018
Recurrente: INSULA AVANTTIA S.A.
Procurador: JERONI TOMAS TOMAS
Abogado: MARGALIDA GALMES RIERA
Recurrido: AUTORIDAD PORTUARIA DE BALEARES
Procurador:
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A Nº 18
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
Dª Mª ISABEL FRADE HEVIA
En PALMA DE MALLORCA, a quince de enero de dos mil veintiuno
VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, bajo el número 689/2018 , Rollo de Sala número 347/2020,entre partes, como demandada-apelante, INSULA AVANTIA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. JERONI TOMÁS TOMÁS y asistidos de la Letrada Dª MARGALIDA GALMES RIERA, y de otra, como demandante-apelada, AUTORIDAD PORTUARIA DE BALEARESrepresentada la Abogacía del Estado.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Isabel Frade Hevia.
Antecedentes
Primero.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 30 de enero de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'FALLO
ESTIMAR SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la AUTORIDAD PORTUARIA DE BALEARES, representada y defendida por la Abogada del Estado Dª. Ana Marín San Román, contra la sociedad INSULA AVANTIA S.L., representada por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás, DECLARANDO LA EXISTENCIA DE PERJUICIOS EN CUANTÍA DE 239.378'54 EUROS, de los que ya se ha cobrado la Autoridad Portuaria 90.000 euros (por la incautación de la garantía de explotación) Y CONDENANDO, en consecuencia, A LA PARTE DEMANDADA AL PAGO DE LA SUMA DE CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (149.378'54 EUROS), con los intereses legales calculados desde el requerimiento extrajudicial de fecha 22 de febrero de 2018 hasta su total pago e imposición de costas a la parte demandada.
Segundo.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2021, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.
Tercero.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.-La parte demandada-recurrente reitera en su recurso de apelación las mismas excepciones procesales que ya fueron, adecuada y fundadamente, resueltas en la sentencia de primera instancia desestimando las mismas.
1.- Litispendencia.
La parte recurrente insiste en confundir litispendencia y prejudicialidad.
La recurrente sostiene que ' la demanda que presenta la Autoridad Portuaria está basada en un desahucio y en una nueva concesión que aún no son firmes por estar los mismos pendiente de que se dicte Sentencia, en el Tribunal Superior de Justicia, y entiende esta parte que para reclamar algo a mi representada tanto el desahucio como la adjudicación deberían tener una resolución judicial, firme y conforme a derecho, y en la medida de la resolución que dictara el Tribunal Superior de Justicia, que el adverso da por hechas, y no lo están, después en su caso, se determinaría quién debe pagar a quién'.
En primer lugar, cabe señalar que la demanda que ha iniciado el presente procedimiento no está basada en ningún desahucio, sino en una ocupación temporal sin título por parte de la demandada, que la actora sostiene le ha causado daños que deben ser indemnizados ejercitando la acción de enriquecimiento injusto.
Por tanto, al no haber identidad en el objeto de este procedimiento y aquel sobre el que la recurrente pretende que se declare la litispendencia, se desestima la excepción para lo que basta remitirse a los acertados fundamentos del auto de fecha 31 de julio de 2019, que se reproduce en su integridad en la sentencia recurrida.
Como, con acierto, señala la Sra. Juzgadora de instancia ' el presente proceso tiene como objeto la reclamación de la cantidad de 154.771'17 euros por la que considera la parte demandante que es la indebida ocupación de las instalaciones respecto de las que fue desahuciada y le ha sido denegada la concesión, por lo que, efectivamente, no se cumplen los requisitos establecidos en el art. 421.1 de la LEC que se refiere con claridad a la necesidad de existencia de 'objeto idéntico' entre el proceso en que se alegan la litispendencia o la cosa juzgada (según haya recaído o no sentencia firme en aquel proceso con respecto del que se alega), cual acontece en el presente caso, en que atienden a fines muy diferentes, como se acaba de decir al exponer el objeto de cada uno de ellos'.
Se confirma, por sus propios fundamentos, la desestimación que en la instancia se ha hecho de la excepción de litispendencia planteada por la recurrente.
2.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
La recurrente sostiene que ' la demanda estaba mal planteada, ya que la actora en la relación de los hechos y el suplico causa indefensión a mi representada, porque que no especifica claramente el concepto de las cantidades que reclama (...) en este caso nos encontramos que todos los hechos y las pruebas que pretende la actora están en los fundamentos de derecho, a los que en justicia y por la LEC no podemos contestar'. El resto de las alegaciones contendidas en el motivo relativas a carga de la prueba y su valoración nada tienen que ver con la excepción por lo que no se tienen en consideración.
La excepción se desestima, la demanda se ajusta a las exigencias del artículo 399 de la LEC. El que la cantidad objeto de reclamación, en vez de desglosarse en los hechos, lo haga en los fundamentos de derecho, ninguna indefensión puede causar a la demandada que ha tenido el trámite procesal de la contestación para poder realizar cuantas alegaciones tuvo por convenientes en los hechos y/o en los fundamentos de su contestación.
El artículo 424.2 de la LEC solo prevé la posibilidad de acordar el sobreseimiento del procedimiento por defecto en el modo de proponer la demanda cuando ' no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor ... o frente a qué sujetos se jurídicos se formulan las pretensiones',imposibilidad que no concurre en el presente caso, por lo que el motivo de apelación se desestima.
SEGUNDO: Una vez confirmada la desestimación de las excepciones procesales debe pasar a valorarse el fondo del asunto.
Revisada la prueba practicada, se considera probado que la Autoridad Portuaria autorizó, temporalmente, a la demandada a utilizar el terreno a que se refiere este procedimiento fijándose como plazo máximo de tal utilización temporal el 31 de diciembre de 2016. Así consta, expresamente, en el documento nº 2 de los aportados con la demanda, suscrito por las partes en este procedimiento, en fecha 13 de octubre de 2016, en el que se hace constar:
'Plazo: hasta el otorgamiento de la concesión de referencia EM 628.1 y en todo casocomo máximo hasta el 31/12/16'.
'CONDICIONES GENERALES CON SUJECION A LAS CUALES, Y EN LO QUE SEA DE APLICACION, SE AUTORIZA LA OCUPACION TEMPORAL DE UN LOCAL EN ZONA DE DOMINIO PÚBLICO PORTUARIO.
Esta autorización se otorga por un plazoque finaliza con el otorgamiento de la concesión de referencia EM 628.1 y en todo caso como máximo hasta el 31/12/16, a título precario, dejando a salvo el derecho de propiedad, sin perjuicio de tercero, sin cesión del dominio público ni de las facultades dominicales del Estado, no siendo transferible salvo el supuesto de herencia'.
La cláusula 36 del referido documento establece:
'En caso de que el titular deseara proseguir con la ocupación autorizada más allá del plazo de vigencia del presente título, deberá instar su renovaciónpor medio de la tramitación de una nueva autorización al efecto mediante la presentación de la oportuna solicitud, acompañada de la documentación exigida en el artículo 77 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , con una antelación mínima de tres (3) mesesantes de la finalización de la presente autorización.
El incumplimiento del plazo señalado en el párrafo anterior puede suponer que la solicitud del titular de renovación mediante nueva autorización no pueda ser atendida, en función de la demanda de ocupaciones existente y de la planificación de estas ocupaciones que la A.P.B. debe efectuar de manera continuada'.
No hay constancia de que la demandada, en el plazo establecido, haya solicitado la prórroga de la ocupación temporal y tampoco de que tal prórroga se haya concedido que sería, en todo caso, lo relevante, pues la Autoridad Portuaria no estaba obligada a conceder la prórroga.
La actora sostiene que, ' no se produjo el desalojo efectivo, en fecha 3 de agosto de 2017' y la demandada no ha acreditado haber entregado la posesión del terreno en cuestión a la actora con anterioridad a dicha fecha.
La demandante-recurrida sostiene que ' durante este periodo, es decir, de 31 de diciembre de 2016 hasta la fecha de 3 de agosto de 2017 se han producido un total de 215 días de ocupación ilegal en los que se debieran haber pagado a la autoridad portuaria las cantidades comprometidas en el condicionado de la Autorización de Ocupación Temporal'.
La demandada no ha acreditado haber pagado, durante esos 215 días, cantidad alguna a la actora, más allá de las facturas por suministros que aporta como documento nº 3.
Por tanto, se dan las condiciones necesarias para que la acción de enriquecimiento sin causa deba prosperar.
La sentencia nº 161/2013 de la Sección 3ª de esta Audiencia, de fecha 15 de abril, citada en la sentencia de instancia, resolvió un supuesto similar al que ahora se analiza, en el que la autoridad portuaria reclamaba ' por enriquecimiento injusto de la entidad demandada, al haber obtenido un beneficio por los años que ocupó y explotó el local sin título habilitante y sin abonar cantidad alguna'. Con relación al enriquecimiento sin causa decía:
'CUARTO.-El enriquecimiento injusto, carente de la adecuada y necesaria regulación legal puntualizada, ha sido reiteradamente reconocido por la jurisprudencia como principio general al que hacen referencia diversos preceptos de derecho positivo.La jurisprudencia ha construido la figura del enriquecimiento injusto como una atribución patrimonial sin causa que debe reunir ineludiblemente los siguientes requisitos:
a) un enriquecimiento por parte de una persona, representado por un aumento de su patrimonio o por una no disminución del mismo;
b) un empobrecimiento de otra persona, como consecuencia de lo anterior, constituido por un daño positivo o por un lucro cesante;
c) falta de causa justificativa del enriquecimiento; y
d) la inexistencia de norma legal o contractual que excluya la aplicación de este principio del derecho( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 , 23 de julio de 2010 o 25 de noviembre de 2011 , entre otras muchas).
Del carácter de principio o cláusula general de cierre se deriva también el carácter subsidiario de la acción derivada del enriquecimiento injusto. Conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2012 , la concreción de la aplicación subsidiaria de la acción comporta, entre otros extremos, las siguientes consideraciones:
'.- Si con la pretensión del enriquecimiento injustificado se pide lo mismo o no que otra acción al servicio del actor.
.- Si la pretensión de fondo del enriquecimiento injustificado viene ya regulada por normas concretas o por la previsión normativa.
.- Si la norma preferente de aplicación elimina, expresa o indirectamente, cualquier otra vía que teniendo idéntico o distinto fundamento persiga un mismo resultado u otro parecido.
.- Si el ordenamiento jurídico al señalar una acción específica y preferente otorga un plazo de prescripción con el que ha pretendido cerrar la cuestión ante cualquier otra posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o parte de él.
.- Si la acción específica y preferente ha perdido la viabilidad del éxito por defecto de prueba o interacción de alguna causa imputable al actor'.
Es cierto que la Autoridad Portuaria de Baleares giró en fecha 3 de febrero de 2006 la liquidación de tasas correspondientes a la ocupación de os años 2002 a 2005 y lo hizo, como se refleja en la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con el texto de que ello no suponía reconocimiento de derecho alguno de ocupación y/o utilización del dominio público portuario a Formentera Mar, S.A. Se indica, además, que no era posible girar la liquidación de tasas por la ocupación de quien no es titular de una concesión, que la recurrente, Formentera Mar, abonó por coherencia con su tesis y le favorece, y que el proceder de la Autoridad Portuaria fue inadecuado ya que supone una alteración unilateral del concepto de la deuda, que tiene distinta naturaleza jurídica y diferente causa u origen.
La Autoridad Portuaria no podía, por tanto, reclamar la tasa por la ocupación, por la inexistencia de título que amparara la misma, por ello debe considerarse que concurre el requisito de la subsidiariedad. Si se giraron determinadas liquidaciones por tal concepto, se hizo de forma inadecuada, conforme ya se ha indicado, inadecuación que venía a reconocerse en la propia liquidación, en la que se indicaba, conforme ya se ha señalado, que no suponía el reconocimiento de derecho alguno de ocupación y/o utilización del dominio público.
Esa expresa mención, con independencia de su incorrección, excluye también la aplicación de la doctrina de los actos propios, pues no hay que olvidar que, según una reiterada doctrina, son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, bastando que los actos propios, para vincular a su autor, sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ). Es la propia Autoridad Portuaria la que, al girar las liquidaciones, excluye la voluntad de considerarlas como reconocimiento de un derecho de ocupación y, por lo tanto, de que fuera la vía adecuada para reclamar por la misma, pese a lo que la entidad Formentera Mar las abonó.
La parte demandada alega también que la acción a ejercitar debiera haber sido la de indemnización por responsabilidad extracontractual, acción para la que habría transcurrido el plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 1968 del Código civil , no pudiendo recurrirse a la reclamación por la vía del enriquecimiento injusto que tiene un plazo de prescripción superior.
No comparte esta Sala esa apreciación, por cuanto no se reclama una indemnización por los perjuicios derivados de la ocupación del edificio no amparada por la concesión, sino la retribución por el enriquecimiento injustificado de la entidad demandada al ocupar sin título alguno un edificio de dominio público portuario, cuya ocupación legítima mediante una concesión establece como requisito de su otorgamiento la tasa por la ocupación privativa del dominio público portuario y por aprovechamiento espacial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios( art. 112.1.g de la Ley 48/2003 de Régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general).
En conclusión, no disponía la Autoridad Portuaria de otro medio para reclamar a la demandada por la ocupación sin título del denominado Edificio B del Puerto de La Savina.
QUINTO.- Concurren los elementos que llevan a apreciar el enriquecimiento injusto:
- Enriquecimiento por la entidad demandada al aprovechar un edificio que no formaba parte de la concesión sin abonar cantidad alguna. Debe destacarse el hecho, ya reseñado en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, de que la entidad Formentera Mar era consciente de la falta de título, pues en el año 1998 presentó peticiones para la ocupación de los locales de bar y restaurante en el citado edificio B.
- Empobrecimiento de la Autoridad Portuaria, que ha dejado de percibir las tasas correspondientes a la ocupación del edificio, tasas establecidas como una condición de la concesión.
- Falta de causa que justifique tal enriquecimiento.
La cantidad reclamada se corresponde con el importe de las tasas que se hubieran devengado en el caso de que la ocupación del edificio hubiera estado amparada en una concesión, criterio objetivo y plenamente justificado, pues la ocupación ha sido efectiva, sin que ninguna relevancia tenga, a juicio de esta Sala, que se haya podido acreditar o no que hubiera otros interesados en la explotación del edificio. Lo cierto es que la entidad demandada ha ocupado el edificio sin título que le habilite para ello y que, en el caso de que se hubiera obtenido ese título, se hubieran devengado unas tasas en la cantidad en la que se cifra el enriquecimiento.
Tales razonamientos resultan de aplicación al presente supuesto y, por tanto, la sentencia de instancia se confirma en cuanto estima la demanda pues esta Sala considera que concurren todos los presupuestos exigibles para que prospere la acción de enriquecimiento injusto que se ejercita en la demanda.
TERCERO: Cuantificación de la indemnización.
Como decía la sentencia de esta misma sección de la A.P. de Baleares, de fecha 17 de junio de 2020:
'... se estima oportuno comenzar recordando que como reiteradamente viene estableciendo este Tribunal el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses, debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.
Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable'.
Partiendo de las anteriores premisas, revisada la prueba practicada, en la que se fundamenta la sentencia de instancia, solo cabe compartir, por acertada, la hermenéutica apreciativa desarrollada en la sentencia recurrida que descansa en un valoración lógica de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que, objetivamente, se corresponde con los resultados de las mismas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el recurso que se examina.
La parte recurrente pretende sustituir tal valoración objetiva por unas alegaciones carentes del menor fundamento y que no pasan de ser meras alegaciones de parte a las que ningún valor se les puede dar.
Ciertamente, como se sostiene en el recurso, ningún valor probatorio puede darse, en este procedimiento, en orden a cuantificar el daño y/o enriquecimiento, al documento nº 4 de los aportados con la demanda, bajo el título ' Informe de Liquidación correspondiente a la Autorización de Referencia L-P-3-428-16, funcionando comercialmente como 'Rte. NASSAU', cuyo titular ha sido INSULA AVANTTEA S.A.', pues no es más que un documento unilateralmente redactado por la parte actora que no puede hacer prueba en contra de la parte demandada.
Ahora bien, dicho lo anterior, la sentencia no fundamenta la cantidad objeto de condena, únicamente, en tal documento, sino que, conforme a las reglas de la sana crítica, lo integra con las demás pruebas practicadas.
Como ya se ha dicho, ha resultado probado que entre el 1 de enero y el 3 de agosto de 2017la demandada ha estado ocupando, sin pagar cantidad alguna, la zona de terreno a que se refiere este procedimiento y debe cuantificarse ahora la cantidad que debe abonar a la actora por tal periodo de ocupación sin título.
En el convenio suscrito por las partes y encabezado como ' autorización de ocupación temporal'(doc. nº 2 de la demanda) en cuya cláusula 8ª se hace constar:
'El titular de la autorización viene obligado a abonar, (dos meses por adelantado), en la Caja de la Autoridad Portuaria, las siguientes cantidades:
Tasa de ocupación: 93.224.29.-eur/año.
Tasa de actividad:84.102.78.-eur/año.
(Estas cantidades, según detalle recogido en cuadro justificativo adjunto, se incrementarán con el I.V.A. correspondiente).
Asimismo, el titular de la autorización se compromete a abonar las tarifas que le sean de aplicación por la contraprestación de los correspondientes servicios de la Autoridad Portuaria o gestionados por concesionarios, así como a prestar la pertinente información y colaboración para que sus clientes cumplimenten las prescripciones de este condicionado y de la normativa vigente, y abonen las tarifas aprobadas por los servicios antes reseñados'.
De tal documento se desprende que la cantidad que las partes pactaron que debería pagar la demandada por cada día de ocupación eran las siguientes:
- Tasa de ocupación: 93.224,29/365 = 255,41 euros/día.
- Tasa de actividad: 84.102,78/365 = 230,42 euros/día
- Total a pagar por día: 255,41 + 230,42 = 485,83 euros.
La actora no ha acompañado con su demanda uno de los documentos en que fundamenta la cuantificación de su pretensión y que es la resolución de fecha 11 de septiembre de 2017 en la que se fija el importe de las tasas anuales por las que se otorgó la concesión de la explotación en la Zona de Troneras del Portixol a la empresa MARPORTSUNBEACH MALLORCA, S.L.Sin embargo, tal dato, tan relevante para cuantificar la indemnización y que otorga valor probatorio informe económico aportado por la actora, ha sido aportado por la propia demandada, como documento nº 1 de su contestación a la demanda, consistente en copia del BOE de 17 de noviembre de 2017.
Según dicho documento, las tasas por las que la actora adjudicó la concesión a MARPORTSUNBEACH MALLORCA, S.L. son las siguientes:
Ciento sesenta y tres mil ciento cuarenta y seis euros con ochenta y seis céntimos (163.146,86 €) y de la mejora de las tasas: trescientos sesenta y cinco mil ochocientos treinta y un euros con cincuenta y siete céntimos (365.831 €), Total de tasas más mejora: quinientos veintiocho mil novecientos setenta y ocho euros con cuarenta y tres céntimos (528.978,43 E), que se desglosan como sigue:
Tasa de ocupación: 82.640,36 euros, es decir, 226,41 euros/día.
Mejora de la tasa por el concesionario: 304.859,65 euros, es decir, 835,23 euros/día.
Tasa de actividad derivada del aprovechamiento del domino público portuario ocupado: 80.506,50 euros, es decir, 220,57 euros/día.
Mejora de la tasa de actividad: 60.971 ,92 euros, es decir, 167,04 euros/día
CUARTO: En la demanda se solicitan las siguientes partidas:
'a. Desde 1/1/2017 a 2/2/2017: El 18 de enero de 2017, Insula Avanttia S.A., recibió notificación en la que se le indicaba el plazo de 15 días para el desalojo de las instalaciones (que contándolos naturales, sería el 2 de febrero de 2017 y un total de33 días). Estos se valoran conforme al canon que debía haber abonado la entidad en el normal desarrollo de la concesión administrativa.
i. TOC: 33/365 x 93.224,29 €/año = 8.428,50 €
ii. TAC: 33/365 x 84.102,78 €/año = 7.603,81 €
A.a SUBTOTAL: 16.032,31 €'
Tal cantidad debe ser estimada pues se ajusta a lo establecido en el documento en el que pactó que en concepto de tasas se pagase por la ocupación temporal la cantidad de 485,83 euros/día, pues 33 días(desde el día 1 de enero hasta el día 2 de febrero de 2017, que fue el día que se cumplió el plazo de 15 días dados para el desalojo en el requerimiento previo de día 18 de enero de 2017), por 485,83 euros día, resulta la cantidad de 16.032,39 eurosreclamada.
Se reclama también:
'b. Desde el 3/2/2017 a 3/8/2017 (182 días naturales): ese día de febrero ya podría estar otorgada la concesión al nuevo concesionario, por lo que sería de aplicación los importes de tasas y mejoras que se estipulaban en el condicionado de la concesión y que fueron ofertados por el nuevo concesionario.
Para aplicación de la TOC, se contabiliza desde el primer día y para aplicación de la TAC, se tiene en cuenta, a detraer, 1 mes de tramitación del proyecto constructivo y los 3 meses de ejecución que se estipulaban en el mismo -120 días-, con lo que desde el 2 de junio de 2017, la actividad podría estar funcionando.
A su vez, se utiliza una tasa de actividad correspondiente al 4% sobre el 75 % del volumen de negocio del año tipo -2.683.550,15 €/año-, por sustitución del importe a aplicar como límite inferior de la Tac, recogido en los pliegos de bases que rigen el concurso EM 628.1, que asciende a 80.506,50 €/año.
Los importes de las correspondientes mejoras a la tasa de ocupación y actividad, se corresponden con los ofertados por el licitador adjudicatario, como puede observarse en el Pliego.
i. TOC: 182/365 x 82.640,36 €/año = 41.206,97 €
ii. mTOC: 182/365 x 304.859,65 €/año = 152.012,21 €
iii. TAC: (182-120) /365 x 80.506,50 €/año = 13.675,08 €
iv. mTAC: (182-120) /365 x 60.971,92 €/año = 10.356,87 €
1. A.b SUBTOTAL: 217.251,13 €'.
Del documento nº 1 aportado con la contestaciónresulta probado que esos fueron los importes de tasas y mejorasque se estipulaban en el condicionado de la concesión y que fueron ofertados por el nuevo concesionario.
En cuanto al número de días sobre los que deben aplicarse tales tasas, se comparte el criterio de la sentencia de instancia cuando dice que se deben calcular:
'los días siguientes desde el día 3 de febrero de 2017 hasta el día del efectivo desalojo el día 3 de agosto de 2017 en un segundo tramo de 182 días al precio de la concesión a la nueva concesionaria Marportsunbeach Mallorca, S.L. por resolución de fecha 29 de junio de 2016, por presentar la oferta más ventajosa, constando el precio de la concesión que se aplica en el informe del Sr. Basilio en el contrato suscrito entre la Autoridad Portuaria y Marportsunbeach Mallorca, S.L. el día 11 de septiembre de 2017, aportado por la parte demandante por escrito de día 12 de abril de 2019, siendo completamente coincidentes, debiéndose mencionar expresamente que también se contempla en el informe del Sr. Basilio adjunto a la demanda el periodo de 1 mes de tramitación del proyecto constructivo, más tres meses de ejecución, llegando a la conclusión de que desde el día 2 de junio de 2017 la explotación podía haber estado funcionando, opinión que se comparte por este órgano y que si no hubiera sido así es algo que lo que no puede es jugar a favor de quien precisamente lo ha impedido, pues habiendo cumplido ella lo que le incumbía yéndose del lugar al margen de todo estaría'.
Por tanto, aplicando tales criterios resulta:
Tasa de ocupación: 226,41 euros/día x 182 días = 41.206,62 euros
Mejora de la tasa por el concesionario: 835,23 euros/día x 182 días = 152.012,21 euros
Tasa de actividad derivada del aprovechamiento del domino público portuario ocupado: 220,57 euros/día x 62 días = 13.675,34 euros.
Mejora de la tasa de actividad: 167,04 euros/día x 62 días = 10.356,87 euros.
La suma de tales partidas asciende a 217.251,04 eurosque coincide con la cantidad reclamada y con la cantidad objeto de condena en la primera instancia que se confirma también en este extremo.
La actora reclama también:
'c. En caso de estar adjudicado el concurso, la oferta elegida por el Consejo de Administración de la APB, como 'solución más ventajosa', incluye el gasto de35.882,45 € anuales en AOTrelacionada con la explotación de las instalaciones, que serían de aplicación desde el mismo día del comienzo de la explotación -según el criterio seguido en el punto anterior- recordemos que hubo adjudicación de la concesión a la empresa MARPORTSUNBEACH MALLORCA S.L., en fecha 10 de octubre de 2017, por un plazo de 9 años y 9 meses, sin que la misma haya podido hacerla efectiva pues hasta agosto de 2017 se produjo la ocupación ilegal de INSULTIA AVANTIA S.L.'
i. AOT: (182-120) /365 x 35.882,45 €/año = 6.095,10 € 1.
A.c SUB TOTAL: 6.095,10 €
Esta partida se desconoce cómo ha sido calculada y, como ya se ha dicho, la mera remisión al informe del Sr. Basilio no puede hacer prueba en contra de la parte demandada. Es más, el referido informe (en su integridad, no solo en esta partida) ni tan siquiera ha sido redactado con la mínima claridad exigible que facilite su lectura y entendimiento. Ni en la demanda, ni en la oposición al recurso de apelación se da explicación de los parámetros utilizados para obtener tal cantidad para facilitar la labor interpretativa del mismo.
El artículo 217 de la LEC impone a la parte actora la carga de probar los hechos en los que fundamenta su pretensión y con relación a esta partida no se ha practicado prueba alguna.
Por tanto, se estima parcialmente el recurso de apelación y se excluye dicha partida de la cantidad objeto de condena.
QUINTO: 'Compensación'de 90.000 euros.
El SUPLICO de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento está redactado en los siguientes términos:
'SUPLICO AL JUZGADO que se admita el presente escrito de demanda, con sus copias, y tramitándose el procedimiento por sus cauces legales, se dicte Sentencia en la que se condene a la entidad INSULTIA AVANTIA S.A al pago de las cantidades reclamadas que ascienden a244.771,57 €uros, con intereses y costas en los términos reflejados en este escrito'.
Dado que el hecho séptimo de la demanda estaba redactado en los siguientes términos:
'Séptimo.- En fecha 22 de febrero de 2018, se requirió a la demandada para que procediera al pago en el plazo de 10 días, en la cuenta señalada al efecto.
Así adjuntamos dicho requerimiento mediante DOCUMENTO Nº 5.
A día de hoy no consta en el Departamento Económico financiero el abono de la cantidad.
De la cantidad reclamada tan sólo se ha podido descontar la garantía prestada por el concesionario e incautada, que se corresponden con 90.000 €uros
154.771,57 €uros es por lo expuesto la cantidad a reclamarpor la Autoridad Portuaria'.
En el fundamento de derecho tercero se hacía constar que la cuantía de la demanda era esa.
Por DO se pidió a la actora que aclarase la cuantía de la demanda, lo que hizo aclarando que la cuantía era 154.771,57 euros, al ser la cantidad reclamada.
Con relación a lo que la recurrente denomina 'compensación' la sentencia razona:
'procede, en consecuencia, la estimación sustancial de la demanda interpuesta, declarando la existencia de perjuicios en la suma de 239.378'54 euros,de los que ya se ha cobrado la Autoridad Portuaria 90.000 euros (por la incautación de la garantía de explotación), condenando a la parte demandada al pago de la suma de 149.378'54 euros'.
En el recurso de apelación se dice:
'respecto a la compensación la Sentencia ya la da por hecha, manifestando que no hay que reclamar lo que ya tienen, lo que es totalmente absurdo, ya que en primer lugar la garantía está embargada por la Seguridad Social según ha informado la Autoridad Porturaria a mi patrocinada y no ha querido acreditar a pesar de sus manifestaciones, y en segundo lugar, la compensación que pretende no se ha hecho conforme a derecho, dado que la deuda que reclama no es exigible, ni cumple con los requisitos del art. 1195 del CC , si no que ya da por buenos sus cálculos'.
El motivo no puede prosperar pues su estimación vulneraría la prohibición de reformatio in peiusen la segunda instancia dado que obligaría a incrementar la cantidad objeto de condena en la cantidad de 90.000 euros.
SEXTO: Costas de primera instancia
La sentencia de instancia, al considerar que la demanda ha sido estimada sustancialmente, impone las costas a la parte demandada.
Se recurre tal pronunciamiento con el siguiente argumento:
'Por último estimar sustancialmente una demanda restándole 90.000.- E, es evidente que es un error, porque la cantidad casi es la mitad, pero aún así por el principio de prebenda de la administración se nos condena en costas lo que sin duda no es ajustado a derecho'.
Como ya se ha dicho en el fundamento anterior, la actora reclamaba 154.771,57 euros y la sentencia condenó a pagar 149.378'54 euros, es decir,estimó la demanda en un 96,52%, no en casi la mitad como dice la recurrente.
El recurso se estima parcialmente y la cantidad objeto de condena se rebaja a (149.378,54 - 6.095,10) 143.283,44 euros, lo que supone un 92,58%de la cantidad reclamada.
Por tanto, la demanda se considera estimada sustancialmente y se confirma el pronunciamiento de la sentencia en cuanto condena a la demandada al pago de las costas procesales.
SÉPTIMO: Costas de la apelación
Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, no se hace imposición de costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC).
En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir a la parte recurrente.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de INSULA AVANTIA S.L., contra la Sentencia Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Palma de Mallorcaen los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, que se revoca, parcialmente, en el sentido de rebajar la cantidad objeto de condena en 6.095,10, resultando, por tanto, la demandada condenada a pagar la cantidad de 143.283,44 euros, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.
No se hace imposición de las costas del recurso de apelación.
Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso a la parte recurrente.
Así, por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados antes citados.
Información sobre recursos.
Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
