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Última revisión
08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 18/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 801/2020 de 18 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Leon
Ponente: RODRIGUEZ LOPEZ, RICARDO
Nº de sentencia: 18/2021
Núm. Cendoj: 24089370012021100115
Núm. Ecli: ES:APLE:2021:189
Núm. Roj: SAP LE 189:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
Equipo/usuario: MDG
Recurrente: Adelina, Adelina
Procurador: SONIA OGANDO VAZQUEZ, SONIA OGANDO VAZQUEZ
Abogado: JULIO JOSE RAMOS MARTINEZ,
Recurrido: BANCO SANTANDER SA, BANCO SANTANDER S.A. , BANCO SANTANDER
Procurador: JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ, JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ ,
Abogado: AGUSTIN CAPILLA CASCO, ,
Antecedentes
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Por auto de 19 de junio de 2020 se denegó la petición de aclaración formulada.
Fundamentos
La sentencia analizada desestima la acción ejercitada para solicitar nulidad absoluta del contrato de adquisición de producto de inversión, del préstamo otorgado para financiarla, del contrato de pignoración constituido para garantía del pago del préstamo y del contrato-tipo de depósito y administración de valores que sirve de soporte para la realización de operaciones de inversión del mercado de valores. También rechaza las pretensiones de anulación por error en la prestación del consentimiento, la de resolución del contrato y la de responsabilidad por daños que se plantean en la demanda como subsidiarias.
En el recurso de apelación se reiteran las pretensiones de la demanda, rechazando los fundamentos expuestos en la sentencia recurrida.
La parte apelada muestra conformidad con los fundamentos de la sentencia recurrida y se opone a los motivos formulados de contrario.
En la demanda no se define, en concreto, en qué se funda la primera de las pretensiones deducidas; se desarrolla una exposición jurídico-valorativa sobre los supuestos de inexistencia/nulidad radical, sin indicar en cuál o cuáles de ellos subsumir los hechos alegados, y sin precisar qué fundamentos fácticos sirven de base para la pretensión formulada.
Hemos de suponer, por lo alegado en la demanda, que la pretensión se funda en los incumplimientos de los deberes impuestos a la prestadora de servicios de inversión: evaluación e información del inversor.
Al respecto, la jurisprudencia es muy clara al rechazar la nulidad radical fundada en el incumplimiento de tales obligaciones, como así resulta de lo establecido en la sentencia 558/2019 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2019:
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No vamos a extendernos con citas excesivamente extensas, pero en la citada sentencia se exponen, a continuación, nuevos fundamentos a favor del rechazo de la nulidad radical.
Como quiera que la parte actora tampoco alega ninguna otra circunstancia en la que fundar la nulidad absoluta, este tribunal ha de confirmar el rechazo de la pretensión deducida.
Tal y como se indica en la sentencia recurrida, el contrato se consumó cuando venció el plazo previsto para la operación financiera: el 31 de enero de 2008. En esta fecha se efectuó la liquidación pertinente: la demandada compró para la demandante acciones de BBVA por el importe de la liquidación final (27.948 títulos, como así consta en el documento 7 de la demanda, acontecimiento digital 9).
Por lo tanto, a la fecha indicada el contrato ya se encontraba consumado: la demandante cumplió con sus obligaciones al entregar el importe destinado a la adquisición de los valores y la demandada cumplió con su obligación cursando la orden de compra a favor de la demandante y adquirir para ella acciones de BBVA conforme al valor liquidativo. Con tales operaciones el contrato quedó consumado el 31 de enero de 2008, por lo que desde esa fecha hasta la presentación de la demanda (14 de julio de 2019) transcurrió sobradamente el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil.
Por todo ello, procede rechazar la pretensión de nulidad relativa deducida con la petición segunda del suplico de la demanda.
Es obvia la improcedencia de la pretensión deducida, en tanto en cuanto al contrato está consumado desde el año 2008. El cumplimiento de las obligaciones por las partes ya ha tenido lugar, por lo que no se puede solicitar la resolución de un contrato ya extinguido.
Además, la jurisprudencia también ha establecido que la resolución del contrato de inversión no se puede fundar en el mero incumplimiento de deberes de evaluación e información; se puede fundar la anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento -error o dolo-, o puede constituir título de imputación de responsabilidad ( artículo 1101 del Código Civil), pero no se puede fundar en una acción resolutoria por incumplimiento ( sentencia 491/2017 del Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017).
A) Sobre la acción para exigir responsabilidad civil por daños causados por incumplimiento de deberes precontractuales.
La Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha incardinado tal acción en el ámbito de la responsabilidad contractual por culpa, con expreso fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil. Así, la sentencia 677/2016 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016, que, en su fundamento sexto dice:
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El criterio establecido en esta sentencia se reproduce en otras; entre ellas, en la sentencia 491/2017, de 13 de septiembre ya citada en el fundamento anterior, y en la sentencia 536/2020, de 16 de octubre. En esta última, al compendiar la doctrina establecida al respecto, expresamente se vincula la responsabilidad por incumplimiento de los deberes de la prestadora de servicios de inversión, en estos casos, con la responsabilidad contractual:
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B) Sobre la prescripción de la acción ejercitada.
Calificada la responsabilidad como contractual, y fundada en los dispuesto en lo dispuesto en el 1.101 del Código Civil, el plazo de prescripción ha de ser el general previsto para las acciones personales ( art. 1.964 CC): quince años desde que se pudo ejercitar (cinco años desde que entró en vigor la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Si el contrato se consumó el 31 de enero de 2008, no había transcurrido el plazo de 15 años a la fecha de presentación de la demanda (14 de julio de 2019), ni tampoco el de cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015 antes citada.
No es de aplicación el plazo del artículo 945 del Código de Comercio porque la demandante no opera como un mero intermediario en la contratación de unos valores, sino prestando un efectivo servicio de inversión como emisora de los valores contratados y, además, como se indicará, como prestadora de un servicio de asesoramiento en la inversión.
C) Sobre la responsabilidad por incumplimiento de los deberes de información y evaluación.
C.1.- Características de la contratación.
El contrato de adquisición de los valores es un contrato financiero atípico que tiene por objeto un producto financiero calificado como estructurado que se vincula a un subyacente (un incierto número de acciones de BBVA igual al importe nominal dividido entre el precio inicial de las acciones subyacentes - 27.948-, determinándose su precio final conforme a su precio de cierre publicado por la Bolsa en Madrid en la fecha de valoración final). Este contrato se completa con una orden de compra de los valores indicados como subyacente, que es la que se cursó a fecha de vencimiento para adquisición de las acciones que se entregaron a la demandante (las subyacentes: 27.948 euros).
- Calificación del producto contratado: complejo/no complejo.
Al ser un producto vinculado a un subyacente es un producto complejo, sin que esto haya sido cuestionado. En cualquier caso, se deja constancia del carácter complejo de estos productos estructurados en múltiples sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo (SSTS, Sala 1.ª, 21/2016, 160/2018 y 364/2018, entre otras muchas). Y así resulta de lo dispuesto en el apartado i) de la delimitación de productos no complejos del artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, vigente a la fecha de la contratación.
- Perfil de la inversora.
La condición profesional de notario no supone conocimiento del mercado de valores ni de productos financieros. Un mayor conocimiento jurídico no comporta conocimiento de los riesgos y oportunidades de los productos financieros.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido la condición de consumidor a un abogado en relación con un contrato de crédito ( STJUE, Sala 4.ª, de 3 de septiembre de 2015, C-110/14), y la Sala 1.ª del Tribunal Supremo también ha dicho que el Ecónomo de una Diócesis no tiene por qué ser un conocedor de los riesgos de los productos financieros ( STS, Sala 1.ª, 379/2015, de 7 de julio). Para evaluar el perfil de un inversor lo relevante no es su profesión, salvo que se vincule directamente con la contratación de productos de inversión, pero incluso se ha llegado a considerar inversor inexperto a empleados de banca, muchos de los cuales desenvuelven su actividad en el ámbito de la banca comercial desconocen los concretos riesgos de las operaciones en las que interviniente.
El perfil del inversor (inversor minorista/mayorista, experto/inexperto) se ha de evaluar conforme a los criterios legales (por lo que se refiere al inversor profesional/minorista) y conforme al grado de inversión en productos de riesgo, su diversificación y el carácter especulativo de las inversiones. En el presente caso, la demandante solo consta que haya contratado la adquisición de acciones, y también se dice que fondos de inversión, pero ni las acciones ni las IIC (instituciones de inversión colectiva) se consideran productos complejos, por lo que la inversión en tales operaciones lo que pone de manifiesto es, precisamente, la condición de inversor inexperto. La mayor exigencia de deberes de evaluación e información no se vincula tanto al riesgo como al carácter complejo del producto. Otra cosa, diferente, es que cuando se contratan productos complejos existe un especial deber de información sobre el riesgo; deber que se atenúa mucho cuando el producto no se califica como complejo.
Por lo tanto, la demandante no tiene la condición de inversor profesional ni tampoco se puede calificar como inversor experto; experto lo sería quien contrata activamente productos complejos. Asumir un mayor o menor riesgo con la compra de acciones o de fondos de inversión, por alto que aquél pueda llegar a ser, no tiene excesiva trascendencia cuando lo contratado no son productos complejos: puede asumir el riesgo de fluctuación de valores, pero al carecer de complejidad el producto es consciente del grado de riesgo asumido, lo que no sucede cuando existe un subyacente que no sabe cómo puede llegar a operar, por más que ese subyacente se referencie a la cotización de acciones, porque en este caso no compra un título para ver cómo evoluciona, sino que realiza lo que se podría calificar como una apuesta financiera de futuro sobre la base de un valor inicial predeterminado en relación con un valor futuro referenciado a un subyacente.
En definitiva, los únicos activos contratados por la demandante son inversiones en acciones que cualquier pequeño inversor puede adquirir para disponer de activos no dinerarios, lo que pone de manifiesto su condición de inversora en productos no complejos e inexperta.
En el recurso de apelación se alude al carácter apalancado de la inversión para atribuir a la demandante un perfil de inversor de riesgo. La inversión con apalancamiento es obvio que supone un mayor riesgo, pero eso no sirve para calificar al inversor, sino para poner de manifiesto la conducta poco diligente de la entidad que recomienda un producto de inversión sin evaluación ni información, como se indicará a continuación, lo que agrava el desconocimiento del riesgo. No cabe duda de que la demandante sabe lo que supone recurrir a financiación externa, pero lo que no sabe es lo muy desaconsejable que es vincularla a un producto complejo y de alto riesgo. Dicho de otro modo, lo relevante no es que la inversora sepa lo que supone el coste financiero, sino que sepa que al ir asociado a un producto de alto riesgo la pérdida se ve especialmente agravada con el apalancamiento.
- Obligac ión de asesoramiento.
Aunque la demandada sostiene que fue la demandante quien solicitó el producto, corresponde a la demandada acreditarlo, sin que ofrezca prueba alguna de tal alegación; todo lo contrario, como se indicará a continuación.
Para determinar cuándo nos encontramos ante un servicio asesorado, la sentencia del TJUE de fecha 30 de mayo de 2013 (C-604/2011) dice:
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Y, como se indica en la sentencia 840/2013 del Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014:
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A partir de las premisas expuestas, la precitada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, con cita de la del TJUE también citada, dice:
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En el presente caso, no consta, en absoluto, que la oferta hubiera estado divulgada en canales de distribución o destinada al público. Es más, los empleados de la demandada que declararon como testigos reconocieron que no eran productos que comercializaran a través de banca comercial, sino a través de banca privada. Y expresamente admitieron que el ofrecimiento del producto fue por el personal de la entidad, como así reconoció quien lo comercializó:
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Posteriormente aludió a otros productos alternativos que ofreció, que debían ser otros productos estructurados, solo que con otros subyacentes del mismo tipo:
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En definitiva, se ofrecieron alternativas de otros productos estructurados iguales, solo que referenciados a acciones de otros bancos o entidades; tampoco precisó mucho más el testigo sobre las alternativas.
El director de la sucursal que acompañó a la demandante para hablar con el comercial también aludió a esa oferta, sin que en modo alguno se hubiera sugerido que fue ella quien solicitó el producto a contratar.
Por lo tanto, la recomendación personalizada comporta para la demandada una obligación de asesoramiento.
- Conclusión: calificado el contrato como complejo, surge para la entidad financiera un deber de evaluación e información que se trata en el apartado siguiente.
C.2.- Deberes del prestador del servicio de asesoramiento: evaluación e información.
Aunque la Directiva 2004/39/CE (MiFID I) todavía no había sido traspuesta cuando se suscribió el contrato (se incorporó al Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (el contrato se suscribió en julio de 2007), la normativa anterior ya exigía el estricto cumplimiento de obligaciones de evaluación e información, como así se indica, entre otras muchas, en la sentencia 21/2016 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016:
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Tanto el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores, según redacción vigente en aquel momento, con el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, regulaban los deberes de evaluación e inversión. En concreto en los artículos 4 y 5 del anexo del Real Decreto citado, se regulan los deberes de evaluación e información.
No se exigía la elaboración de test de conveniencia y/o idoneidad, pero sí existía un deber de evaluación (art. 4 del Real Decreto) e información (art. 5 del Real Decreto) que se destaca en la sentencia de la Sala 1.ª del TS antes dictada:
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C.3.- Incumplimiento del deber de evaluación.
No se llevó a cabo ninguno, sin que la demandada acredite que hubiera tenido lugar. Carencia absoluta de prueba al respecto. Y no porque no se aporten test, que no eran obligatorios, sino porque no consta expediente abierto al respecto, cuando en el apartado 4 del Anexo del Real Decreto citado se impone que los prestadores del servicio de inversión 'solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'.
No solo no consta que no hubo evaluación, relevante para definir el perfil de la inversora, sino que omitieron cualquier consideración al respecto: que sea notaria la demandada no significa que no deba ser evaluada, como cualquier otro inversor, a fin de concretar que productos ofrecerle. En este caso se colocó un producto complejo sin evaluación de ningún tipo.
C.4.- Incumplimiento del deber de información.
En el artículo 5 del Anexo del Real Decreto 629/1993 no solo se contempla la información clara, correcta, precisa y suficiente, sino que, además, se contempla que sea 'entregada a tiempo'.
En el presente caso, toda la contratación está fechada el día 27 de julio de 2007, salvo el contrato-tipo de depósito o administración de valores, que es del día anterior, lo que significa que las operaciones de riesgo se contrataron en la misma fecha (el contrato-tipo solo es un marco para habilitar la contratación de productos financieros).
Por lo tanto, toda la información en la que se funda la demandada es la propia documentación del contrato, confundiendo información con contratación que, además, no es antecedente, como debiera de ser. En este sentido, la sentencia 160/2018 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018, lo deja claro (por cierto, en relación con un producto estructurado de Banco Santander):
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Criterio reiterado en el auto de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2020 (recurso 3382/2018) que, también en relación con el producto estructurado 'Tridente', cita otras sentencias en el mismo sentido:
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En el presente caso, el comercial que contrató con la demandada no ofreció dato alguno de la información que había facilitado, y se limitó a decir, de manera genérica y difusa, que se había informado a la demandada, pero no pudo precisar si hubo más de una reunión ('Seguramente alguna otra': 16:15 del vídeo tercero), tratando la cuestión como pauta de actividad y no por referencia al caso concreto, tampoco pudo precisar si la demandada había entendido lo que se le dijo ('Sí. Me imagino que sí. No puedo recordar': 03:00 del quinto vídeo) ni recuerda los productos alternativos que se ofrecieron (11:33 del quinto vídeo). Pero lo más importante es que no consta qué concreta información se le facilitó y, por supuesto, no se dijo nada acerca de si se le presentaron simulaciones en escenarios diferentes o si se le había entregado documentación. No se detalló absolutamente nada acerca del concreto desarrollo de la reunión/reuniones que pudo haber.
Es significativo, además, que los documentos en los que se funda la parte demandada para acreditar la información, que son los propios actos de contratación (contrato atípico de producto estructurado y orden de compra de valores), no constan firmados por la demandante, con lo que ni siquiera podemos saber si se le leyó la documentación o si la llegó a firmar, por más que una empleada del banco, subdirectora de oficina, dijera que, como técnico, verificar las firmas; lo cierto es que nunca se puede descartar un error y que la demandada no presenta estos documentos firmados.
Ausencia total de prueba sobre la información facilitada que, como se exige en el apartado 4 del artículo 5 del Anexo del Real Decreto 629/1993, debe estar documentada por los empleados de las entidades financieras que 'conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.
D) Relación causal entre el incumplimiento de los deberes y el daño causado.
Tal y como se indica en la sentencia 677/2016 del Tribunal Supremo antes citada) 'el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. Exactamente igual que en el presente caso.
El Banco no responde directamente por la pérdida de valor del producto de inversión, sino porque en la prestación del servicio de asesoramiento ofreció a un inversor un producto complejo sin evaluar su idoneidad para él, recomendando su contratación y sin información sobre su carácter complejo y sus riesgos. Este incumplimiento de los deberes de evaluación e inversión supuso una incorrecta recomendación y un deficiente asesoramiento sobre el riesgo de la propia pérdida y, por ello, ha de responder por ella, pero no porque tenga que sus actos la han generado, sino porque sus actos no impidieron la contratación, sino que la fomentaron.
E) Valoración y cuantificación del daño causado.
Se concreta, en principio, en la diferencia entre el capital aportado para la inversión y lo percibido.
El capital aportado para la inversión fue la suma de 500.000 euros (60.000 euros por aportación directa y el resto, 440.000 euros, con la financiación obtenida, que la demandante tuvo que restituir con el pago de las cuotas de capital correspondientes).
Y lo percibido fueron las acciones que se le entregaron, y que, a fecha de la liquidación, ascendieron a 27.948 acciones. El documento de liquidación, presentado como documento 7 de la demanda, indica un valor de 14,07 euros para las acciones, pero se trata de un valor liquidativo fijado unilateralmente cuya certeza no nos consta.
Dado que el valor de cotización de las acciones de BBVA se asigna en mercados regulados con valores oficiales, su concreción se puede concretar y determinar en ejecución de sentencia.
Para calcular la pérdida, al capital invertido (500.000 euros) se le ha de restar el valor de las acciones (27.948 títulos) y la retribución pagada en concepto de cupón sobre el porcentaje del nominal.
Pero como ha existido financiación, si la demandada es responsable de la pérdida también lo es de la financiación de la suma que aquella represente; si no se hubiera recomendado el producto no se habría recurrido a la financiación y no se habría generado coste alguno para la demandante. Así pues, la parte de los costes financieros que correspondan al importe calculado como pérdida se sumará a esta para concretar la suma a pagar a la demandante.
QUINTO. - Sobre las costas del recurso de apelación.
Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.
Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC, conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal. Al ser parcial la estimación de la demanda cada parte asumirá sus costas, y las comunes por mitad, si las hubiere.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Todo ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas de la primera instancia ni de las causadas con el recurso de apelación.
Se acuerda devolver el depósito que pudiera haberse constituido por la parte apelante.
Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.
Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.
Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.