Sentencia CIVIL Nº 18/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 291/2020 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0054701

Recurso de Apelación 291/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 317/2016

APELANTE:GOLDEN HIPOTECARIO SL

PROCURADORA Dña. MARIA SANDRA ORERO BERMEJO

APELADO:IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.

PROCURADOR D. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 317/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid a instancia de GOLDEN HIPOTECARIO SLcomo parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARIA SANDRA ORERO BERMEJO contra IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.como parte apelada, representada por el Procurador D. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/10/2019 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/10/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: " Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido DESDESTIMARla demanda interpuesta por GOLDEN HIPOTECARIA SLcontra IBERDROLA ESPAÑA SAU.

1. Absolver a IBERDROLA ESPAÑA SAU de todos los pedimentos contra ella dirigida.

2. Condenar a GOLDEN HIPOTECARIA SL al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora Golden Hipotecaria S.L. ejercita una acción de obligación de hacer y de reclamación de cantidad por daños y perjuicios contra la entidad Iberdrola Española SAU; la demanda se sustenta en un relato fáctico que expresa que la actora es titular del restaurante El Molino en localidad de Guadarrama y cliente de la demandada por contrato de 27 de marzo de 2001, siendo así que el 28 de julio de 2011 habrían sufrido un corte de suministro por un impago, haciéndose el corte por error en la parcela del vecino D. Santiago de modo que una vez regularizados los pagos el referido vecino habría impedido el acceso de Iberdrola a su parcela para el restablecimiento de la energía, habiendo tenido que alquilar y comprar generadores para tener suministro con los perjuicios económicos y morales derivado de todo ello y sin que la demandada haya hecho todo lo posible por restablecer el suministro. Se señala que habrían reclamado una servidumbre de paso a estos fines en procedimiento que terminó con sentencia desestimatoria e imposición de costas, por lo que suplica que se condene a la demandada a reponer el suministro de energía eléctrica así como a indemnizarle por los perjuicios sufridos más daño moral a determinar en ejecución de sentencia.

La demandada solicitó la intervención provocada de D. Santiago, vecino colindante a la actora en cuya propiedad se encontraría el cajetín al que Iberdrola ha de acceder para reponer el suministro eléctrico, relatando la parte los motivos de la procedencia de la intervención de quien con su actitud obstruccionista habría impedido desde hace años la reposición del suministro al no permitir el paso a su parcela a los operarios de Iberdrola, pese a los muchos intentos efectuados por la demandada a estos fines.

Por auto de 28 de junio de 2017 se deniega la petición de intervención provocada.

La demandada se opuso a la demanda señalando que respecto de la primera petición, reponer el suministro, la misma no podrá llevarse a cabo sin la presencia de D. Santiago en cuya finca se encuentra el cajetín al que hay que acceder para lograr la conexión, no concretándose indemnización alguna lo que supondría un defecto en la presentación de la demanda; la parte reseña la situación generada y señala que el corte de suministro que se hizo en su día tuvo que hacerse necesariamente en el armario eléctrico situado en el interior de la parcela de D. Santiago pues no podía hacerse desde otro sitio, haciendo referencia al conflicto derivado de la enemistad entre la actora y el reseñado y señalando las actuaciones seguidas para intentar reponer el suministro sin éxito, requiriendo por burofax y notarialmente al demandado, denunciado penalmente los hechos, solicitando el auxilio de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, solicitando la declaración de utilidad pública de la línea subterránea, todo ello sin éxito y sin que exista un trazado alternativo. En derecho se alega la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, la falta de responsabilidad extracontractual, la falta de concreción de la reclamación a la fecha de la demanda o la imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de la obligación, solicitándose la íntegra desestimación de la demanda.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar los hechos relatados por las partes y el objeto del proceso valora la prueba practicada y concluye que la demandada habría cortado el suministro en el único punto posible, habiendo desplegado luego todas las actuaciones exigibles para reponer el suministro sin éxito, por lo que desestima la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

Recurre la actora esta resolución; el recurso se sustenta en primer lugar en la alegación de errónea valoración de la prueba respecto al hecho fundamental de que el punto en el que se cortó el suministro eléctrico era el único posible, haciendo referencia a la prueba testifical que acreditaría la posibilidad de haber hecho el corte en un punto posterior y con acceso público, al tiempo que se habría incidido también en error valorativo respecto de que no exista otra alternativa para restablecer el suministro que el acceso a la finca de D. Santiago, y consiguientemente este error se produce también a juicio de la apelante sobre la consideración de que Iberdrola haya empleado todos los recursos disponibles para restablecer el suministro; en segundo lugar se alega la infracción por inaplicación del artículo 7 de la Ley 24/2013 de 26 de diciembre del sector eléctrico al ser el suministro eléctrico un derecho de todo ciudadano como un derecho esencial.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En el caso que nos ocupa la sentencia se encuentra debidamente motivada, expresando la juez sus conclusiones con referencia a la prueba practicada sin que no obstante la Sala comparta su decisión de la que fundadamente vamos a discrepar, y ello sobre todo porque con la decisión de instancia se viene a desestimar la petición de restauración del suministro eléctrico a quien lo tenía por contrato desde el año 2001, de modo que se viene a concluir que el demandante usuario del servicio de suministro eléctrico no puede tener acceso a este suministro y ha de soportar tan anómala situación, lo que la Sala no puede admitir ante la existencia y vigencia de un contrato y a la obligación de la demandada de prestar el servicio en un ámbito tan fuertemente regulado.

La misma demandada es consciente de que tiene la obligación contractual y reglamentaria de prestar el suministro restableciendo el mismo si bien viene a mantener en derecho la imposibilidad sobrevenida como causa que evita el cumplimiento de su obligación.

Debe por tanto ser objeto de consideración si estamos o no ante una imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de la obligación, cuestión no abordada en la sentencia de instancia dada la alegación de índole fáctica hecha por la demandada de haber hecho todo lo posible para el restablecimiento del suministro, cuestión de hecho no debidamente agotada en la sentencia y que en todo caso ha de relacionarse con la alegada imposibilidad sobrevenida como respuesta jurídica que justifique la ausencia del debido cumplimiento, ya que tampoco la demandada solicita la resolución del contrato por aplicación de dicha imposibilidad o por la alegación, que no se hace, de la cláusula rebus si stantibus.

Esta Audiencia, sec. 14ª, en sentencia de 13-3-2007 ha señalado al respecto:

'Según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1983,'si bien el Código Civil no contiene una regulación del supuesto de frustración del fin del contrato por devenir inexigible, salvando con ello la equidad de sus consecuencias, tal supuesto se halla previsto en códigos más modernos como el alemán y el italiano, en el sentido de que si la prestación que incumbe a una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión a la contraprestación, debiendo restituirse las prestaciones ya efectuadas; solución adaptable a nuestro derecho, no sólo por las expuestas razones evidentes de equidad y las deducidas de los artículos 1256 y 1258 del Código civil art.1256 art.1258, sino también al amparo del principio que veda el enriquecimiento injusto'. Y, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1985 'si se trata de imposibilidad sobrevenida y por lo tanto de una situación que impide alcanzar el fin perseguido con el concierto contractual, se liga con la teoría de los efectos de tal frustración, que precisamente parte de un negocio válidamente celebrado, como tal, sin falta de ninguno de sus elementos a tenor del artículo 1261 del Código civil'. Los efectos de la frustración del fin del contrato son, en consecuencia, los mismos que los propios de la resolución derivada de un incumplimiento esencial del contrato ( artículo 1124 del Código civil) y la imposibilidad sobrevenida no invalida los contratos, sino que, conforme a la doctrina jurisprudencial, ha de declararse la resolución cuando se trate de una relación sinalagmática.'

Y la sentencia de la sec. 10ª, de 25-4-2012:

'Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida 'rebus sic stantibus ', la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: '(...) la Sala 1 ª TS, ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002, 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c. art.1184 art.1272, recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta que no entendemos en que puede afectar la crisis mundial de forma diferente al resto de los contratos suscritos de compraventa al que nos ocupa por lo que sería ciertamente injusto admitir dicha aplicación al caso tratado. La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941, 17 de mayo de 1957, entre otras'.

Así también la AP Badajoz, sec. 3ª, en sentencia de 4-4-2007, con resumen de la jurisprudencia sobre esta cuestión:

'La STS 30-IV-2002 resume la abundante jurisprudencia que ha abordado la aplicación del precepto invocado por el recurrente, que basa su argumentación en la imposibilidad sobrevenida de la prestación:

'1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994, entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949, 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987, 21 noviembre 1958, 3 octubre 1959, 29 octubre 1970, 4 marzo, 11 mayo 1991 y 26 julio 2000); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906, 10 marzo 1949, 6 abril 1979, 5 mayo 1986, 11 noviembre 1987, 12 mayo 1992, 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero, 12 marzo y 6 octubre 1994); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo 1987), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965, 7 octubre 1978, 17 enero y 5 mayo 1986, 15 febrero 1994, 20 mayo 1997), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994, 17 marzo 1997, y 14 diciembre 1998), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994), o era previsible (SS. 7 octubre 1978, 15 febrero 1994, 4 noviembre 1999), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906, 7 abril 1965, 6 abril 1979, 12 marzo 1994, 20 mayo 1997, entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad'

La imposibilidad sobrevenida es aplicable a todo tipo de obligaciones y no sólo a las de dar pese a la literalidad del precepto, tal y como ya declarado el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 19-10-2012:

'Imposibilidad,........que da lugar a la extinción de la obligación conforme a los artículos 1182 a 1184 del Código civil art.1182 art.1183 art.1184 que se aplican a toda obligación aunque el texto literal se refiere sólo a la de dar y lo trata como ' pérdida de la cosa debida'.

E imposibilidad que puede derivar de la necesidad de adaptar el cumplimiento de las obligaciones a la ley o a las autorizaciones administrativas correspondientes al ámbito de la realidad que nos afecte; así la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 20-11-2012: 'La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato, sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad ( STS 6 noviembre 2003 -denegación de la licencia de obra por haberse segregado un trozo de parcela colindante, cuyo cupo de aprovechamiento urbanístico ya estaba consumido-, STS 11 noviembre 2003 -declaración de nulidad del acuerdo de Ayuntamiento que permitía la urbanización de la finca-). Por otro lado, la STS de 13 julio 1995, que cita en el mismo sentido las de 19 enero 1990 y 24 febrero 1993, considera que impedimentos urbanísticos que no sean definitivos no legitiman la resolución, pero será necesario determinar qué se entiende por problemas no definitivos.

La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial.

Dice la sentencia núm. 417/1995 de 8 mayo, que derivar de la falta de obtención de licencia 'que se está frente a la teoría de una imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora), debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado'.

...La imposibilidad sobrevenida, a que se refiere particularmente el artículo 1184 del Código Civil, lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; que son la devolución de lo percibido -con los intereses correspondientes- desde la fecha en que se produjo la entrega que finalmente resultó inefectiva, con las consecuencias que para la nulidad prevé el artículo 1303 del Código Civil a falta de previsión específica en el artículo 1124, como son la restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato y del precio con sus intereses.'

Es desde la comprensión de esta doctrina desde la que ha de valorarse la conducta de las partes en relación con el contrato suscrito y responsabilidad derivada de todo ello.

Y hemos de partir del hecho de que difícilmente puede mantenerse por la distribuidora de electricidad que el restablecimiento del suministro a quien ya lo tenía resulta un hecho imposible física y jurídicamente, lo que se relaciona con la determinación de lo que habría hecho y lo que era exigible, sin olvidar que no estima la Sala aplicable la doctrina referida al derivar la alegada imposibilidad de un hecho previo de la demandada, el corte del suministro precisamente en el punto al que luego no se tiene acceso lo que hace que la demandada sea responsable ya que no era imprevisible de todo punto que quien una vez prestó su consentimiento para acceder a su finca luego dejara de prestarlo.

Se ha discutido en el proceso y en ello se ha centrado la prueba sobre dos cuestiones esenciales, una si era posible haber cortado el suministro en el cajetín que la actora tenía en su parcela, y otra si la demandada habría hecho todo lo posible para restablecer el suministro.

Respecto de la primera cuestión la juzgadora considera que el suministro se cortó en el armario eléctrico sito en la finca del vecino Sr. Santiago porque era el único lugar factible para ello teniendo en cuenta lo declarado por los testigos y perito en el acto del juicio; lo cierto es que tanto el representante legal de Iberdrola como sus testigos señalaron que el corte se hizo en el armario en que tenía que hacerse porque era desde el que se daba el suministro, en tanto los testigos de la actora, ambos electricistas, dijeron que el corte pudo también hacerse en el propio armario de la actora en que está el contador. El perito Sr. Fabio no fue contundente sobre esta cuestión, que no era motivo de su informe, pues lo que indicó al respecto es que no tenía claro que en el armario de medida pudiera hacerse el corte. Y lo que dijeron tanto el representante legal de Iberdrola como el Sr. Ofelia, ya jubilado y responsable de la unidad de mantenimiento que hizo el corte y por tanto especialmente cualificado, es que el corte se hizo ahí porque era el corte efectivo en el sentido de que de ese modo no podía volver a conectarse el servicio de modo fraudulento, de modo que no puede concluirse sino que en efecto el corte podía haberse hecho en el cajetín de la actora si bien no se hizo así para evitar que se volviera a enganchar fraudulentamente pues a fin de cuentas seguiría llegando suministro a ese cajetín. Así las cosas lo efectivo lo es en previsión de una actividad fraudulenta, y lo cierto es que la actora únicamente había tenido un impago que abonó inmediatamente tras el corte y que por tanto la demandada no tenía motivos para sospechar de que se podría hacer un enganche en fraude del corte efectuado y frente a sus protocolos de actuación de acuerdo a los que se actuó se enfrentaba a tener que hacer el corte en un punto situado en la finca de un particular a la que solo podían tener acceso con el permiso del mismo, lo que debió llevar a considerar la posibilidad de que pasara lo que luego pasó, la negativa al paso para restablecer el suministro pues ello, aun cuando demuestre una evidente mala fe en el vecino en cuestión y no sea afortunadamente la habitual forma de proceder, no era tampoco un evento que pudiera considerarse imprevisible para quien tiene la obligación de garantizar el suministro eléctrico y por tanto ha de tener acceso a los puntos de suministro. De este modo debió valorar la demandada esta particular situación y decidir por ella hacer el corte en el punto de la actora, aun a riesgo de una reposición fraudulenta contra la que se hubiera podido actuar y que tampoco puede considerarse la habitual forma de proceder de los usuarios.

Sin obviar que según el informe pericial aportado por la demandada el armario desde el que se cortó el suministro era accesible desde vía pública hasta el año 2006 en que el propietario de la parcela NUM000, Sr. Santiago, modificó el cerramiento de su parcela al adquirir una mayor superficie de forma que el desplazamiento del muro de cerramiento tuvo como consecuencia que el armario quedase a partir de ese momento dentro de su parcela (folios 11 y 12 del informe), hecho que se dice realizado con desconocimiento y sin autorización de Iberdrola, a lo que hemos de añadir nosotros y sin que Iberdrola que perdió el acceso al punto de suministro reaccionara en modo alguno sino que consintió esta situación fuente luego del problema que nos ocupa.

Por todo ello abundamos en la conclusión de que no se está ante un hecho imprevisible y ajeno a la propia actividad de la demandada que invoca sin éxito la imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de su obligación.

Tampoco desde el punto de vista de las actuaciones posibles estima la Sala que la demandada haya agotado sus posibilidades de actuación, con la consecuencia de que la actora que explota un restaurante y que sigue recibiendo las facturas del suministro eléctrico, aun sin consumo, se deba ver privada definitivamente de dicho servicio esencial.

Es cierto, y en ello incide el informe pericial, que la demandada reaccionó a la negativa del vecino a acceder a su finca requiriendo por burofax y notarialmente al Sr. Santiago para que permitiera el acceso, que luego denunció ante la Guardia Civil y en el juzgado los hechos, recurriendo sin éxito el archivo el procedimiento penal, que pidió el auxilio de la Dirección General correspondiente, y que intentó la declaración de utilidad pública de la línea para poder acceder a la finca del vecino, lo que le fue rechazado intentando entonces también sin éxito un nuevo proyecto por terrenos públicos, dificultades todas derivadas también de la particular situación del restaurante entre el río, la N-VI y una vía pecuaria en un lugar protegido (LIC); pero todo ello no evita que consintiera en todo momento la integración del armario de suministro en la finca del Sr. Santiago, que no emprendiera acción alguna contra este pese a que en la sentencia que desestima la acción constitutiva de servidumbre emprendida por la actora contra el referido vecino se indicara que la legitimación correspondería a Iberdrola; y en fin que en modo alguno se agotara la vía administrativa en ninguno de los procedimientos iniciados, ni se acudiera a la vía contenciosa ante la necesidad de dar servicio a quien tiene derecho a ello, pues sin duda la utilidad pública y posibilidad de acceso por la finca particular puede más fácilmente sustentarse una vez que se ha denegado la realización por terrenos públicos y sobre la base de no ser posible otra solución, imposibilidad que bien puede alegarse ante la Administración o llevarse a la jurisdicción competente, y no contra el cliente usuario del esencial servicio.

Lleva lo anterior a que la Sala estime el recurso y revoque la sentencia de instancia, dando lugar a la pretensión de condena a la reposición del suministro eléctrico contratado en los términos solicitados en la demanda.

TERCERO.-En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios que se realiza sin duda era exigible mayor concreción en lugar de deferir su importe a la ejecución de la sentencia.

La Sala rechaza la indemnización que se pedía en la demanda por daños morales a los que no se hace referencia alguna en el recurso, y sobre los que estima el tribunal que no proceden al no concretarse en modo alguno ni ser ajenos al propio daño económico sufrido por la actora y que funda la principal reclamación.

Sobre los daños y perjuicios estima la Sala que es posible fijar en la sentencia las bases para su determinación en la ejecución pues lo que se mantiene en la demanda es la diferencia de precio entre lo abonado por energía eléctrica y lo pagado por su sustitución con grupos electrógenos ofreciendo la parte como criterio de comparación lo abonado por el suministro eléctrico en las dos últimas facturas abonadas; se estima que es necesario un mayor periodo de abono para calcular el importe anual a comparar de modo que la base que ha de partirse es la de considerar el abono eléctrico en los últimos doce meses anteriores al corte, y lo abonado anualmente para suplir este suministro con inclusión del alquiler de equipos y gasoil utilizado, pero sin incluir la adquisición de bienes, propiedad de la actora, ni otros conceptos de ningún tipo.

La cantidad resultante se devengará hasta que se restablezca el suministro por la demandada y devengará los intereses moratorios desde su concreción en ejecución de esta sentencia.

CUARTO.-La parcial estimación de la demanda determina que no se haga imposición de las costas de instancia, no haciéndose tampoco imposición de costas en este recurso dada su parcial estimación, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por GOLDEN HIPOTECARIO SL contra la sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil diecinueve, revocamos dicha resolución, y por la presente, estimando en parte la demanda condenamos a la demandada a que reponga a la actora el suministro eléctrico contratado, con condena asimismo al pago de la indemnización de los daños y perjuicios causados que se determinará en ejecución de esta resolución con fijación de la base para ello, considerando el abono eléctrico en los últimos doce meses anteriores al corte, y lo abonado anualmente para suplir este suministro, debiéndose indemnizar en la diferencia a favor de la actora, con inclusión del alquiler de equipos y gasoil utilizado, pero sin incluir la adquisición de bienes, propiedad de la actora, ni otros conceptos de ningún tipo.

La cantidad resultante se devengará hasta que se restablezca el suministro por la demandada y devengará los intereses moratorios desde su concreción en ejecución de esta sentencia.

No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0291-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.