Sentencia CIVIL Nº 18/202...ro de 2021

Última revisión
06/05/2021

Sentencia CIVIL Nº 18/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 48/2020 de 25 de Enero de 2021

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Orden: Civil

Fecha: 25 de Enero de 2021

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: MELERO CLAUDIO, INMACULADA

Nº de sentencia: 18/2021

Núm. Cendoj: 28079370132021100025

Núm. Ecli: ES:APM:2021:643

Núm. Roj: SAP M 643:2021


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2018/0010096

Recurso de Apelación 48/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000

Autos de Procedimiento Ordinario 1332/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ESTHER LUCIA CALATRAVA GIL

APELADO:D./Dña. Luis Manuel y D./Dña. Víctor

PROCURADOR D./Dña. MARIA VILLEGAS RUIZ

SENTENCIA Nº 18/20201

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTA

D. INMACULADA MELERO CLAUDIO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrada Ponente Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Contratos (nulidad y reclamación de cantidad), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Víctor, por sí y en nombre y representación de su hijo menor D. Luis Manuel, representados por la Procuradora Dª. María Villegas Ruiz y asistidos por la Letrada Dª. Cristina Díaz García, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador Dª. Esther Lucía Calatrava Gil y asistido por el Letrado D. José Antonio Pérez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de DIRECCION000, en fecha seis de noviembre de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña María Villegas Ruiz actuando en nombre y representación de Don Víctor y Don Luis Manuel, contra la entidad bancaria BANCO SANTANDER S.A, y debo declarar y declaro la nulidad absoluta de los contratos de suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones suscrito entre las partes en fecha 7 de mayo de 2012, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa especialmente el canje operado. Y se declare la propagación de dicha nulidad al canje operado sobre las respectivas suscripciones en acciones del banco y se acuerde la reciproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con su frutos e intereses y se condene a la demandada a devolver a la parte demandante la suma invertida de siete mil euros (7.000 euros) más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta la efectiva devolución minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el interés legal desde su recepción. Y debo declarar y declaró la nulidad de pleno de la suscripción de EV Garantizado Europa efectuad en fecha 29 de julio de 2011 y se acuerde la reciproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses y se condene a la demandada a devolver los demandantes la suma invertida de setecientos cincuenta euros (750 euros) más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución minorados el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el interés legal desde su recepción y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día diecinueve de enero de dos mil veintiuno,quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de DIRECCION000, se alza la entidad apelante BANCO SANTANDER, S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- La incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa al entender que Doña Brigida, cotitular y suscriptora de los contratos litigiosos, no debe formar parte de este procedimiento;

2º.- Incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad ejercitada de contrario;

3º.- Partiendo de la declaración de hechos probados, alcanza la sentencia conclusiones manifiestamente contrarias a la lógica y a la razón respecto del fondo del asunto, en tanto:

.- En relación al Fondo de Inversión Garantizado Europa, resulta inverosímil que la parte actora sufra error en el consentimiento en el momento de contratar un producto totalmente garantizado y sin riesgo, porque este producto no puede ser catalogado como un producto complejo y, por ende, no está sujeto a la normativa Mifid.

.- En relación a los Bonos I/2009 y su posterior canje II/2012, BANCO POPULAR cumplió los deberes de información impuestos en la normativa Mifid, y si la parte sufrió error, el mismo resulta excusable.

4º.- Improcedencia de la acción de resolución contractual; y

5º.- Subsidiariamente, de la imposibilidad de desligar la contratación de los Bonos I/2009 de su canje de 7 de mayo de 2012 por los Bonos II/2012. Los efectos restitutorios declarados en la instancia excluyen los rendimientos percibidos de contrario desde octubre de 2009 hasta el 7 de mayo de 2012, lo que genera un enriquecimiento injusto a favor de la parte actora.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe ser acogido al menos parcialmente.

Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Víctor frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en ejercicio de las acciones de nulidad, anulabilidad y, subsidiariamente, de resolución contractual respecto de los contratos de suscripción de participaciones de FONDOS DE INVERSIÓN y BONOS SUBORDINADOS CONVERTIBLES EN ACCIONES, en base en síntesis, en los siguientes hechos:

i).- Que en fecha 29 de julio de 2011, DON Luis Manuel, representado en ese acto por su padre, DON Víctor, suscribe 750 euros de EV GARANTIZADO EUROPA;

ii).- Que en fecha 7 de mayo de 2012 el Sr. Luis Manuel suscribe BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES V.-11-15 ISIN NUM000, sin que la entidad demandada le realizara TEST DE CONVENIENCIA/TEST IDONEIDAD;

iii).- Que en fecha 11 de diciembre de 2015 le realizaron el canje por acciones de BANCO POPULAR en el que se le da la siguiente valoración:

.- SUSCRIPCION: 07/05/2012 = Total Valor =7.000 €

.- Acciones Canje = 397 Títulos = Total Valor 1.275,2 26 €.

iv).- Que la entidad incumplió su obligación de contar con la información necesaria del cliente e incumplió de forma reiterada la obligación imperativa establecida en el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que le imponía desaconsejar a los clientes la inversión no haciendo constar tampoco en el documento contractual ni en los posteriores, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita por la que el inversor manifestara que había sido advertido de que le producto no le resultaba conveniente.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, denuncia la apelante BANCO SANTANDER, S.A. la incorrecta desestimación de la excepción de falta de legitimación activa ad causam alegada, porque tanto la orden de compra de Bonos I/2009 como el canje de éstos por Bonos II/2012 fueron suscritos por Doña Brigida, cotitular de los contratos cuya nulidad se insta, y que en contra de lo establecido en el artículo 1.137 del C. Civil, el Juzgador de instancia entiende que en la presente litis se acreditó la voluntad de la misma a fin de que la parte actora ejercitara la acción que a ella corresponde, insistiendo en que no se ha practicado prueba alguna que evidencie el conocimiento y conformidad de la Sra. Brigida con la acciones ejercitadas en la demanda.

No se puede soslayar que la contratación del producto a que se refiere el presente procedimiento tuvo lugar cuando estaba vigente el matrimonio, presumiéndose, pues, el carácter común, y en este caso el párrafo segundo del artículo 1385 del Código Civil establece ' Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o excepción'. No cabe duda que lo referido en dicho precepto legitima a la actora para el ejercicio de las acciones de nulidad y de resolución, puesto que el precepto citado concede a cualquiera de los cónyuges la facultad para defender los bienes o derechos comunes, lo que significa que cualquiera está legitimado para efectuar dicha defensa.

CUARTO.-A continuación y bajo la rúbrica ' de la incorrecta fijación del dies a quo por parte del Juzgador de instancia: la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal se encuentra indubitadamente caducada', y sostiene que el plazo de caducidad comienza a computarse desde que se conoció el error, lo que en el supuesto enjuiciado ocurrió, cuando menos, con la operación de canje voluntario a la que decidió acogerse el demandante, y que tuvo lugar en mayo de 2012 porque, insiste, en ese momento conoció que, de no proceder al canje, perdería su inversión debido a la acción de Banco Popular en ese momento.

La pretensión de la recurrente está abocada al fracaso. La sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de fecha 27 de febrero de 2018 dice al respecto:

'Como ya se indicó entonces: 'Así, en un supuesto semejante al de autos, la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia de 29 de noviembre de 2016 razona: 'no podemos más que advertir que no fue hasta la necesaria conversión de las obligaciones por acciones cuando la apelada alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014 'siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', siendo en dicha fase y momento cuando el obligacionista adquiere el cabal conocimiento de la verdadera naturaleza del producto'.

A ello es de añadir que, como igualmente se razona en sentencia de esta Sala de 13 de octubre del presente (también en pleito en el que se solicitaba la nulidad de un contrato de adquisición de bonos convertibles del Banco Popular), tras la cita de la jurisprudencia de aplicación: 'En base a esta doctrina legal debe entenderse que la sentencia apelada no incurre en ningún error en la fijación del dies a quo, puesto que no basta una información parcial y sesgada para entender que se tuvo conocimiento completo de los elementos y del error padecido, sino que el dies a quo, para el computo de la caducidad, no puede fijarse sino desde el día en que se produce la conversión de los bonos en acciones y es cuando se produce el daño real, y el conocimiento de dicho error, que es cuando se consuma el contrato '.

Todo ello no viene enervado por el hecho de reconocer el cliente que en el año 2012, cuando se canjearon los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en acciones del Banco Popular SA I/2009 en Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones del Banco Popular SA, 'me dijeron' que si en ese momento los canjeaba por acciones perdería mucho dinero, como también si los recuperaba entonces, lo cual, en contra de lo expuesto en el recurso no implica el conocimiento del daño real que se puede producir, máxime cuando tal canje de unos bonos por otros se hizo en base al asesoramiento de la propia entidad financiera, y con la finalidad precisamente de evitar la conversión de dichos bonos, en el año 2012, como estaba previsto inicialmente, a fin de evitar las graves consecuencias de la falta de información de las características y lo ineducado de dicho producto para los actores dado su perfil inversor...'.

Por lo tanto, el dies a quo del plazo de caducidad no puede situarse en los momentos propuestos por la entidad apelante en que el inversor podría haber reparado en que el producto adquirido no le garantiza una recuperación total (en acciones convertibles en dinero) de su inversión, como podría ser la constatación, por la información fiscal enviada por el banco, de que el valor en el mercado del bono se devalúa y queda por debajo del nominal, o en el momento en que se le propone el canje del producto adquirido por otro similar, sino, necesariamente, al consumarse el contrato con su liquidación, esto es, con la recepción de las acciones, puesto que los bonos no se pueden amortizar en efectivo.

Es por consiguiente en diciembre de 2015, cuando los bonos se convierten en acciones, cuando consta un conocimiento claro que su inversión ha perdido más de la mitad de su valor, por lo que la caducidad de la acción no puede ser estimada, ya que desde la fecha del canje obligatorio en acciones en diciembre de 2015 hasta la fecha en que se presenta la demanda -4 de octubre de 2018, no ha transcurrido el plazo de caducidad previsto en el artículo 1.301 del C. Civil.

QUINTO.-El siguiente motivo de impugnación viene referido a que, según la entidad recurrente, la sentencia alcanza conclusiones erróneas sobre la valoración de la prueba, desatendiendo los requisitos que permiten la estimación de una acción de anulabilidad; y así, distingue:

i).- Sobre la inaplicación de la normativa Mifid e indebida reclamación del contrato EV GARANTIZADO EUROPA: insiste en que este Fondo de Inversión es un producto financiero NO COMPLEJO, de riesgo 1 sobre 7 y no sujeto a la normativa Mifid, pudiendo observarse en el documento nº 2 de la contestación a la demanda que, entre otras características, se indica que la fecha de vencimiento se fija el 14 de mayo de 2021, y que el importe nominal invertido está garantizado, resultando a mayor abundamiento, que el mismo no ha resultado perjudicial para la parte actora, ya que no ha sido objeto de amortización por parte de la entidad y en cualquier caso, la demandante ha omitido interesadamente, aclarar el estado actual del mismo.

La pretensión de la entidad recurrente debe prosperar. El documento obrante al folio 30 de las actuaciones es la ' SOLICITUD DE SUSCRIPCION EV GARANTIZADO EUROPA',de fecha 29 de julio de 2011, suscrito por el menor Luis Manuel, representado en ese acto por sus padres Don Víctor y Doña Brigida, con una aportación de 750 euros, donde solo se hace constar que ' La/s operación/es contratada/s se regirá/n por el reglamento de gestión del fondo y las disposiciones legales que lo regulan, manifestando a este respecto el/los interviente/s el pleno conocimiento de las mismas;que ' durante el período de garantía, el fondo tendrá una comisión de reembolso, detallada en el folleto del mismo, manifestando el/los intervinientes el pleno conocimiento de dicha comisión',y que 'los partícipes declaran haber recibido, con anterioridad a la suscripción de las participaciones, el folleto informativo y el último informe trimestral publicado de este fondo de inversión'.

La entidad apelante aporta como documento nº 2 de la contestación a la demanda el FOLLETO GARANTIZADO EUROPA II, FI (anteriormente denominado: EUROVALOR GARANTIZADO SELECCIÓN GLOBAL, FI), que no aparece firmado por los suscriptores, donde textualmente se hace constar que ' el valor del patrimonio en un fondo de inversión, cualquiera que sea la política de inversión, está sujeto a las fluctuaciones de los mercados, pudiendo obtenerse tanto rendimientos positivos como pérdidas',y ' Advertencias efectuadas por la CNMV para facilitar la comprensión del folleto: A pesar de que existe una garantía, existen cláusulas que condicionan la efectividad de la garantía que pueden consultarse en el apartado 'garantía de rentabilidad' del folleto. La garantía podría no cubrir el riesgo del crédito de determinados activos'.

Y además se hace constar lo siguiente: ' Forma y plazo de pago:En el supuesto de que el valor liquidativo de la participación en la fecha de vencimiento final de la garantía (14/5/21) no alcanzase el valor liquidativo mínimo garantizado Banco Popular Español, S.A. abonará al fondo directa y automáticamente el importe que corresponda en todas ellas mediante ingreso en efectivo en cuenta corriente que el fondo mantenga abierta en la Entidad Depositaria'.

De su encabezamiento resulta que el producto adquirido se llama EV Garantizado Europa.

La palabra ' garantizado', ordinariamente suele emplearse respecto de aquellos productos (fondos de inversión, planes de pensiones...) en que no existe riesgo de pérdida del capital invertido, quedando de esta manera 'garantizada' su devolución, con independencia de que se produzcan incrementos o descensos de su valoración; por ello, al tratarse de un fondo garantizado, no procede apreciar un error o vicio en el consentimiento cuando la parte actora adquirió el producto, y tampoco ha acreditado la existencia de un perjuicio derivado del contrato, circunstancia que no puede sino descartar la posibilidad de que prospere la acción indemnizatoria.

ii).- Sobre la correcta comercialización de los Bonos I/2009 y II/2012:Afirma la entidad apelante que consta acreditado que la demandante firmó y recibió la siguiente documentación: a) Orden de suscripción de Bonos I/2009; b) Tríptico resumen del folleto de emisión de los Bonos I/2009, en el que se describen de forma clara, sencilla y comprensible, los aspectos relevantes y las características del producto; c) Test de conveniencia; d) Orden de Canje; y e) Tríptico resumen del folleto de la emisión de los Bonos II/2012, en el que se describen de forma clara, sencilla y comprensible, los aspectos relevantes y las características del producto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2016 dice al respecto de estos productos:'....1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dispone en su artículo 79 bis, apartados dos y tres (redacción dada por la Ley 47/2007):

'2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del producto financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

'La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El artículo 60, apartado uno, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, dispone:

'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas a clientes minoristas, incluso potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular:

'a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.

'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

'c) La información será suficiente y se presentará en forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

'e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.

'f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa'.

Y en los apartados uno y dos del artículo 64 del mismo Real Decreto se establece:

'1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una descripción de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

'2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable ese tipo de instrumentos'.

En cuanto a la existencia de asesoramiento por parte de la entidad bancaria no cabe duda que lo hubo, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, pues basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. Esto quiere dice que si la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora del producto sino como oferente y asesora del mismo habiéndoselo recomendado al demandante como cliente que era del banco, por lo tanto no era suficiente el test conveniencia sino que debió realizarse, y no se hizo, el test de idoneidad mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer su idoneidad o adecuación para un producto que como antes dijimos es complejo y de alto riesgo. Debía por ello haber acentuado su deber de información suministrado al cliente información comprensible y adecuada sobre el producto recomendado (bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones) que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía, según doctrina contenida en la sentencia del TS de 20 de enero de 2014.

Además, en este caso concreto la información facilitada por el cliente u obtenida por la entidad bancaria no podía inferirse que el cliente, tuviera conocimientos en el producto vendido que exonerara a la entidad bancaria de informar a los clientes de forma clara, y precisa, sobre la naturaleza y riesgos del producto vendido.

El hecho de haber entregado el folleto informativo y tríptico resumen de la inversión no acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad apelante, al tratarse de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que han de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que la parte demandante fuera plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de la operación suscrita. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma no pasó de ser más que un mero trámite, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar; en todo caso, en un supuesto similar, respecto del resumen explicativo, ya se pronunció esta Sección 14ª en Sentencia de 14 de julio de 2015 recurso 151/2015 ' El Resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A., I/2009, con la misma fecha 7 de Octubre de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de seis folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente' .

La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, en cuanto a la categorización de los clientes, obliga a las entidades financieras, artículo 78 bis en la LMV, a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.

La obligación de realizar el test de conveniencia, y el de idoneidad en su caso -que ha de realizarse cuando se trata de un servicio de asesoramiento-, cobra y tiene sentido porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista.

Debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 indica que 'constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( Sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 671/2015, de 10 de diciembre )', añadiendo que ' como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza '.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas, sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

Por ello consideramos que era necesario informar de cuál era el precio de la acción en tales momentos, de cuando se iba a proceder a la conversión de los valores en obligaciones y que podría esperarse de la evolución del precio de la acción en función de las de cotizaciones durante los últimos años y las condiciones económicas en el momento en que se celebró la inversión, o, al menos, que efectos tendría sobre el producto la bajada del precio de cotización de las acciones. Es evidente que en un momento de crisis económica ninguna de tales interrogantes hubiera sido favorable para los intereses del Banco que tenía interés en que se cubriese la emisión en el tiempo establecido.

En definitiva, debemos reconocer que la información que recibió fue parca e incompleta, ya que no se les informó de elementos que hemos considerado necesarios e imprescindibles, sin que la documentación que se ha aportado nos pueda hacer cambiar de opinión. Sobre el tríptico simplemente podemos aceptar que se tuvo presente cuando se firmó la orden, lo que indudablemente es insuficiente ya no existe prueba alguna de que hubiera tenido en su poder con tiempo suficiente para ser analizado y asesoramiento adecuado para comprenderlo.

Por tanto, consideramos que la información suministrada a los clientes no fue la que correspondía con los productos contratados, y en definitiva, no consta que se hubieren proporcionado al cliente datos veraces y reales sobre el producto, esencialmente los relativos a los riesgos (como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014, el error substancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto). Tampoco por escrito se facilitó, al menos con suficiente tiempo para analizar y poder comprender los riesgos de los productos vendidos, información prenegocial y no consta, por otro lado, que el demandante hubiere adquirido tal conocimiento por otros medios (no se acreditada una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos). Tampoco se realizó el test de idoneidad, y con la mera entrega del tríptico no queda cumplida la obligación de información que pesa sobre el banco.

SEXTO.-Desde esta perspectiva, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, la cuestión debatida en el proceso queda circunscrita, en definitiva, a determinar si el proceso interno que condujo a la declaración de voluntad mediante la que los actores expresaron su consentimiento para obligarse en los términos del contenido obligacional de los contratos controvertidos se sustentaba en un conocimiento equivocado, en una creencia inexacta o en una falsa representación mental respecto del verdadero y real contenido sustancial y esencial del contrato, que le eran excusables.

El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte ' que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'.Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982, 14 y 18 de febrero de 1994, 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943, 26 de octubre de 1981, 23 de noviembre de 1989, 14 de febrero de 1993, 14 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994, 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998).

La STS de 29 de octubre de 2013, admite que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, derivado de que ' el genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 458/2014, de 8 de septiembre y 60/2016, de 12 de febrero )'.

La STS 384/2014, de 7 de julio, proclama que: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014, señala que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Es decir, que el propio Tribunal Supremo, en una Sentencia del Pleno, nos está diciendo que una información inadecuada permite a un minorista incurrir en un error esencial y excusable. Y más recientemente, las SSTS 384/2014, de 7 de julio, y 53/2016, de 11 de febrero refrendan tal doctrina.

En el presente caso y aplicando la doctrina expuesta hemos, de concluir de la misma forma y en el entendimiento de que de la prueba obrante en autos se desprende que la entidad bancaria, no informó debidamente a los clientes, siendo que a la entidad bancaria corresponde acreditar tal extremo y es lo cierto que no lo ha hecho.

SÉPTIMO.-Subsidiariamente, y de confirmarse la acción de nulidad, considera BANCO DE SANTANDER, S.A. improcedente y contraria a derecho: i) por un lado, desligar la contratación de los Bonos I/2009 de su canje de 7 de mayo de 2012 por los Bonos II/2012; y ii), por otro lado, no tener en cuenta el valor de las acciones en el momento en que les fueron entregadas.

Y así, insiste en que resulta improcedente declarar la nulidad de los Bonos II/2012 sin declarar, consecuentemente, la nulidad de los Bonos I/2009 por una sencilla razón: los Bonos canjeados en 2012 procedían de los Bonos suscritos en 2009, es decir, son operaciones conjuntas que resulta imposible desligar, pues hacerlo sería enriquecer injustamente al actor en detrimento de la entidad bancaria, pues tendría que devolver el nominal invertido, pero recibiría únicamente los rendimientos obtenidos desde la operación de canje de 2012, quedándose el actor con los devengados desde el año 2009 hasta el año 2012; en definitiva, la orden de valores de 7 de mayo de 2012 dimana de la previa adquisición de 7 títulos de Bonos I/2009 de 2 de octubre de 2009, siendo la contratación de los Bonos en el año 2012 un canje de la anterior inversión, no una operación autónoma e independiente.

El tipo de operación de la orden de valores suscrita con fecha 7 de mayo de 2012 fue ' Oferta Pública de Adquisición mediante Canje', en la que se entregaron 7 títulos de'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013 ISIN NUM001', por 7 títulos'BO.SUB.CONV.V.11-15 ISIN NUM000', reseñándose en el apartado 'OBSERVACIONES' lo siguiente: 'POR MEDIO DE LA PRESENTE ORDEN, EL CLIENTE MANIFIESTA EXPRESAMENTE SU ACEPTACION DE LA RECOMPRA DE LOS VALORES DETALLADOS EN EL APARTADO -VALOR A ENTREGAR-, CON ORDEN EXPRESA DE SUSCRIPCION DE LA VALORES DETALLADOS EN EL APARTADO -VALOR A RECIBIR-'.

Esto es, el 7 de mayo de 2012 los demandantes de los Bonos I/2009 dieron a la misma sucursal de Banco Popular orden de canje de los referidos siete bonos por el mismo número de bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 del Banco Popular (BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V. 11-15 ISIN NUM000), por igual valor nominal de 7.000 euros.

La pretensión de la recurrente no puede prosperar, por cuanto solicitándose exclusivamente la nulidad de los Bonos del año 2012, procede resolver exclusivamente sobre dicha petición, con lo efectos que es el C. Civil, sin que haya lugar a la devolución de los rendimientos ni intereses de los bonos suscritos en el año 2009, que fueron canjeados por los del año 2012.

Las consecuencias de la Los efectos de la declaración de nulidad del contrato se producen ex lege en la forma que establece el art. 1303 C. Civil, con independencia de las pretensiones de las partes, e incluso aunque se omitieran dichas pretensiones. En esencia, consisten en la restitución de prestaciones para devolver la situación económica de los contratantes al momento inmediatamente anterior a la celebración del contrato. Declara el T.S. en S., por todas, 30.Nov.2016 que ' Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Esta obligación de restitución recíproca de las prestaciones tiene como finalidad -como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 y recuerda la de la misma Sala de 12 de julio de 2006- conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

En base a ello, y conforme a la doctrina establecida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016, la entidad demandada debe restituir al demandante el importe nominal del capital invertido, incrementado con sus correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su cargo en la cuenta de los actores -fecha del pago del precio- y hasta su total satisfacción. Y correlativamente, los demandantes deberá reintegrar a la demandada los títulos adquiridos en virtud del contrato - acciones por las que hubieren sido canjeadas-, con el importe de todos los rendimientos brutos que hubieren sido abonados por la demandada y percibidos por los actores como titulares de dichos títulos, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada abono. Debiendo tenerse presente, en este punto, que no se ha evidenciado, en modo alguno, la pérdida material de los títulos en cuestión -que es la cosa que han de devolver los demandantes-, sino únicamente la pérdida de su valor económico; circunstancia totalmente ajena e independiente de la obligación legal de restitución que deriva de lo establecido por el artículo 1303 del Código Civil.

OCTAVO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada; y con relación a las costas causadas en la primera instancia, cada parte abonará las originadas a su instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 del mismo texto legal.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Esther Lucía Calatrava Gil, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1332/18, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

' Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña María Villegas Ruiz, en nombre y representación de Don Víctor y en nombre y representación de su hijo DON Luis Manuel, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A. y en su consecuencia:

1º.- Se declara la anulabilidad de la orden de valores de fecha 7 de mayo de 2012, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa, y se acuerda que la entidad demandada debe restituir al demandante el importe nominal del capital invertido, incrementado con sus correspondientes intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su cargo en la cuenta del actor -fecha del pago del precio- y hasta su total satisfacción. Y correlativamente, el demandante deberá reintegrar a la demandada los títulos adquiridos en virtud del contrato - acciones por las que hubieren sido canjeadas-, con el importe de todos los rendimientos brutos que hubieren sido abonados por la demandada y percibidos por los actores como titulares de dichos títulos, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada abono. Debiendo tenerse presente, en este punto, que no se ha evidenciado, en modo alguno, la pérdida material de los títulos en cuestión -que es la cosa que han de devolver los demandantes-, sino únicamente la pérdida de su valor económico; circunstancia totalmente ajena e independiente de la obligación legal de restitución que deriva de lo establecido por el artículo 1303 del Código Civil .

2.- Se desestima íntegramente la anulabilidad de la suscripción del Fondo EV GARANTIZADO EUROPA.

3.- No se hace especial imposición de las costas procesales causadas'.

Y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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