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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 18/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 683/2019 de 15 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VELASCO GARCIA, MARIA ANGELES
Nº de sentencia: 18/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100048
Núm. Ecli: ES:APM:2021:570
Núm. Roj: SAP M 570:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 160/2018
Magistrados:
Dña. María Ángeles Velasco García
Dña. María Carmen Royo Jiménez
Don Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
En Madrid, a 15 de enero de 2021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, seguidos bajo el nº 160/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000, entre partes:
De una como apelante/apelada, DOÑA Mariana, representada por el Procurado Don Francisco José Agudo Ruiz.
De otra como apelante/apelado, DON Carlos María, representado por el Procurador Don José Pablo Trujillo Castellano.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García.
Antecedentes
'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta D. Francisco José Agudo Ruiz en nombre y representación de Doña. Mariana asistido del letrado D. Máximo Sorribas Arguëllo, contra D. Carlos María DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y en particular:
1.- Se atribuye la guardia y custodia de la hija común del matrimonio menor de edad Zulima a su padre D. Carlos María ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad de las menores.
2.- Se establece un régimen de visitas para la progenitora no custodia Sra. Mariana respecto de la menor Zulima de fines de semana alternos desde el viernes la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.
La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad, y verano, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.
El lugar de recogida y entrega del menor será el domicilio paterno, exceptuando los anteriores supuestos en los que se establece el colegio del menor.
3.- La madre Doña. Mariana deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para las hijas del matrimonio Zulima y Amanda, en los cinco primeros días de cada mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de SETENTA Y CINCO EUROS (75 euros), mensuales en concepto de pensión alimentos para cada una de las hijas.
Dichas cantidades serán actualizadas el uno de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada el índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.
Los gastos extraordinarios se abonarán al 70% el padre y al 30% la madre por ciento por cada cónyuge, incluidos los gastos farmacéuticos y médicos.
4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 al padre D. Carlos María y la hija menor de edad Zulima.
El préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar será abonado al 50% por los cónyuges.
5.- Se establece una pensión compensatoria que D. Carlos María deberá abonar a la esposa Doña. Mariana de 400 euros mensuales durante veinte años.
6.- No se imponen costas a ninguna de las partes.
Comuníquese esta sentencia, una vez sea firme, a la Oficina del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito, librándose a tal fin el oportuno despacho.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los autos.
Esta resolución no es firme, contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá presentarse ante este juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 458, en el plazo de veinte días hábiles siguientes al de su notificación.
Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de Doña Mariana y por la representación procesal de Don Carlos María, escritos de oposición a los recursos de contrario.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de enero de los corrientes.
Fundamentos
Por doña Mariana se formuló demanda de divorcio contra don Carlos María solicitando la disolución del matrimonio por divorcio de las partes litigantes, con las medidas inherentes a dicho pronunciamiento.
Don Carlos María presento escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones solicitadas por la parte actora.
En fecha 11 de enero de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000, acordando la disolución del matrimonio por divorcio de doña Mariana y don Carlos María con las siguientes medidas: a) patria potestad compartida; b) guarda y custodia de la hija Zulima a su padre; c) régimen de visitas de la menor con su madre; d) doña Mariana abonara en concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas del matrimonio la cuantía de 75 euros mensuales por cada una de las dos hijas, y los gastos extraordinarios se abonaran el 70% por el padre y el 30% por la madre; e) se atribuye el uso del domicilio familiar a la hija menor y al padre; d) el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar se abonara al 50% por ambas partes y e) se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de doña Mariana y a cargo de don Carlos María la cuantía de 400,00 euros mensuales por un periodo de veinte de años.
Ambas partes interponen recurso de apelación contra la meritada sentencia.
La pensión compensatoria fijada en la sentencia es de 400 Eur. durante veinte años; es objeto de los recursos de las dos partes, por el esposo por considerar que se incurre en un error en la valoración de la prueba, interesando que no se conceda pensión compensatoria, y subsidiariamente se fija dicha pensión por un plazo de tres años; la esposa considera escasa la cuantía fijada y el plazo temporal concedido, solicitando se fije la cuantía de 850,00 euros y con carácter vitalicio; por lo que en el presente fundamento de derecho se da respuesta a los motivos de los dos recursos, oponiéndose cada uno de ellos al recurso contrario.
La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero, en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina que las circunstancias contenidas en el art. 97,2º del CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el/la juez/a debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal', añadiendo la Sentencia anteriormente citada, de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y, para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.
Teniendo en cuenta que el objeto de la pensión no es reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de equiparar plenamente los patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino, en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Y para este fin, es razonable entender, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentre en esa mayor dedicación a la familia y los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para seguir trabajando y desarrollar una actividad profesional, o cualificación profesional.
Del bagaje probatorio obrante en autos, ha quedado acreditado que las partes litigantes contrajeron matrimonio el 10 de julio de 1999, bajo el régimen de sociedad de gananciales, fruto de dicho matrimonio nacieron dos hijas: Amanda, el día NUM001 de 1998, y Zulima, el día 30 de abril de 2002, a cuyo cuidado y crianza ha prestado la esposa una dedicación preferente, habiéndose nutrido la economía familiar, principal y de manera única, de los recursos generados por el esposo. Doña Mariana, nacida NUM002 de 1977, cuenta en la actualidad con 43 años de edad, 41 años cuando se dictó la sentencia de instancia, ha trabajado 371 días, durante el matrimonio y antes de contraer nupcias, habiendo trabajado, entre otros, de camarera, tal como manifestó la actora en el interrogatorio, siendo la última vez que trabajo en el año 2000, en la empresa DIRECCION002, tal como se acredita con la información de la hoja de vida laboral, incorporado al folio 42 de las actuaciones, no trabajando actualmente, no cobra prestación ni subsidio, si bien se encuentra en búsqueda activa de empleo; tiene estudios en gestión administrativa, y no consta que no goce de buen estado de salud.
Don Carlos María, como nacido NUM003 de 1972, cuenta en la actualidad con 48 años. Desempeña su actividad laboral, desde el 1 de octubre de 2015 en la empresa DIRECCION003. A tenor de la declaración de IRPF correspondiente a la anualidad 2016, obrante en autos, sus retribuciones netas por trabajo, una vez restados los gastos fiscalmente deducibles y la cuota del impuesto, ascendieron a 48.325 euros, que al deducir la cuota del IRPF ascendente a 8.006 euros resulta un total de 40.319,00 euros netos anuales, lo que supone 3.359 euros mensuales. (vid folios 44 y siguientes).
La vivienda familiar, que se ha atribuido a la hija menor quien vivirá con su padre, está gravada con una hipoteca. El esposo paga un préstamo de 427,00 euros mensuales por la compra de un coche.
Bajo tales condicionantes, consideramos que debe fijarse la suma de 650,00 euros mensuales en cuanto, encuentra un acomodo más correcto en los parámetros legales antedichos que la recogida en la Sentencia de instancia, armonizando, en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis.
Por lo que se refiere a si procede fijar limitación alguna a la pensión compensatoria, declara, al respecto, el Tribunal Supremo que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, pues no cabe desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Y añade que los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación.
En el presente supuesto no puede desconocerse, en orden a la regulación del derecho debatido, que doña Mariana no trabaja desde hace 20 años, que cuenta con la edad de 43 años, tiene estudios en gestión administrativa, se encuentra en búsqueda activa de empleo, las hijas no conviven con la misma, lo que le ha de permitir, en el futuro próximo, más tiempo para su reciclaje, formación e incorporación al mercado de trabajo, teniendo que salir de la vivienda familiar al habérsela atribuido a la hija menor y al padre que ostenta la custodia de la misma. Por lo cual, ponderando los antedichos factores, esta Sala considera más adecuado a las previsiones del citado artículo 97 del CC, fijar dicho derecho, durante un plazo máximo de cinco años, desde la disentida sentencia, tiempo adecuado para la preparación y búsqueda de empleo, quedando absorbidas las diferencias que hoy existen entre uno y otro cónyuge, y si persistieran transcurrido dicho termino, la mismas son ajenas a la ruptura matrimonial.
En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 26 de marzo de 2014, establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.
Doña Mariana recurre el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia a satisfacer a favor de sus dos hijas, una menor de edad y otra mayor de edad, fijado en sentencia en la cuantía de 75,00 euros mensuales, por cada una de las dos hijas. Alega respecto de la hija mayor de edad, Amanda, que no vive con el padre sino con sus tíos maternos, extremo que no quedo acreditado, con quien vive dicha hija, al no practicarse la prueba testifical en su persona en el acto de la vista, por ello esta Sala considera que no procede fijar pensión alimenticia, ya que no consta si la hija mayor de edad vive con los tíos maternos o con el padre, o de manera independiente, si estudia o está en periodo formativo, o se ha incorporado a la vida laboral, todo ello, sin perjuicio de sus derechos frente a sus padres ejercidos en legal forma en el procedimiento declarativo correspondiente, donde con mayor amplitud se podrá valorar la situación económica y laboral de las partes implicadas.
Y respecto de la hija menor, Zulima, la representación procesal de doña Mariana alega que el padre renuncio en el acto de la vista a dicha pensión, extremo que no ha sido corroborado por la Sala tras el visionado del CD, pero aunque hubiera sido así, debemos señalar que los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el artículo 1814 del CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores.
La materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, y la educación como factor determinante.
Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el art. 146 del CC, a que
Como este Tribunal ha tenido ocasión de señalar, la aplicación del imperativo legal no ha de implicar, cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes, un pronunciamiento ilógico, en cuanto ajeno a la realidad sobre la que debe proyectarse. Bien al contrario, las prestaciones han de acomodarse en cada momento no solo a las necesidades del hijo, sino también a las posibilidades económicas del alimentante, en armonía con la regulación genérica de los alimentos contenida en el Titulo VI del Libro I del CC, y en concreto sus arts. 145, 146 y 147, que reiteran la imprescindible referencia al caudal o medios de quien ha de prestarlos, de manera que los mismos han de aumentarse o reducirse a medida que lo hacen no solo las necesidades del alimentista, sino también la fortuna del que ha de satisfacerlos; y en tal lógica línea, el art. 152, en su apartado 2º, contempla el cese o suspensión de la referida obligación cuando la fortuna del alimentante se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacer la pensión sin desatender sus propias necesidades.
También tiene declarado esta Sala que, en lo que concierne al mínimo vital, el Tribunal Supremo ha declarado que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante ( STS 2 de marzo de 2015).
Así pues, doña Mariana percibe una pensión compensatoria, y la menor tiene una serie de gastos derivados de su habitación, vestido, alimentación, educación, ocio..., por lo que en base a todo lo expuesto, considera esta Sala que no se han acreditado las circunstancias excepcionales que permitan no fijar pensión alimenticia, entendiéndose que la de 75,00 euros ni tan siquiera llega a los 150,00 euros mensuales que reiterada jurisprudencia ha considerado un mínimo vital que difícilmente puede cubrir lo indispensable para el digno sustento, pero es susceptible de ser abonado por cualquier persona media.
En virtud de todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en este extremo en el sentido de no fijar pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad, manteniéndose la pensión alimenticia fijada a favor de la hija menor Amanda.
La juzgadora 'a quo' en el fallo hace constar que 'el préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar será abonado al 50% por los cónyuges'.
La parte recurrente solicita 'se anule la obligación del 50% de la cuota mensual hipotecaria en tanto no cuente con los ingresos suficientes para hacer frente a sus necesidades'.
Es preciso significar que la hipoteca que grava la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto incluida en el art. 1362, 2ª del CC.
La STS de 20 de marzo de 2013 dice: 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo de 2006, 5 de noviembre de 2008, 28 de marzo de 2011, 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012, según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 del CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.
Y en la STS de 17 de febrero de 2014, del siguiente tenor: 'la descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1º del CC, mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y a los hijos'.
Por ello la hipoteca constituida sobre la vivienda de ambos cónyuges, no constituye carga del matrimonio a los efectos de los arts. 90 y 91 del CC, por lo que no cabe hacer pronunciamiento alguno en este procedimiento sobre la contribución al pago del crédito hipotecario en relación con la contribución de los cónyuges a las cargas del matrimonio.
En consecuencia, es en sede de liquidación del régimen económico matrimonial en el que debe dilucidarse las deudas de los cónyuges como consecuencia de haber abonado uno de ellos la totalidad de la hipoteca para no ver malograda la vivienda, bien mediante la existencia en la sociedad de gananciales de una deuda frente al acreedor hipotecario, o como crédito de esta frente al que no abonó su parte, bien incrementando la cuota de propiedad en el cónyuge pagador al liquidar ésta.
Estimándose parcialmente el recurso formulado por doña Mariana y estimándose parcialmente el recurso formulado por don Carlos María, en virtud de lo preceptuado en los arts. 398 y 394 del CC no procede hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Mariana y estimándose parcialmente el recurso formulado por don Carlos María, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000, de fecha 11 de enero de 2019, en el procedimiento de divorcio contencioso registrado bajo el nº 160/2018, debemos revocar y revocamos parcialmente la mentada resolución en el siguiente sentido:
Don Carlos María abonara a doña Mariana en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 650,00 euros mensuales, durante un periodo de cinco años, con efectos desde la fecha de la disentida, abonable dicha cuantía desde el dictado de la presente resolución y a actualizar como viene establecido en la sentencia de instancia.
Se deja sin efecto la pensión alimenticia fijada a favor de la hija mayor de edad, Amanda, y ello sin perjuicio que la misma pueda reclamarlo, si a su derecho conviniere, en el juicio declarativo correspondiente.
No procede realizar pronunciamiento alguno sobre la hipoteca que grava el domicilio familiar, sino que se trata de una cuestión a resolver en el momento de liquidar la sociedad de gananciales.
Manteniéndose íntegramente el resto de los pronunciamientos acordados en la sentencia recurrida.
Sin expresa condena de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.
Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.